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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论合同自由的限制
【英文标题】 Limits to Freedom of Contracts【作者】 李玉雪
【作者单位】 重庆社会科学院【分类】 合同法
【中文关键词】 合同自由 限制 表现【期刊年份】 2001年
【期号】 4【页码】 29
【摘要】

合同法在二十世纪的发展给予人们这样的启示:合同自由不是绝对的、无限制的,而是相对的、有限制的。本文通过对合同的主体、权利义务、效力、责任等多方面的透视,揭示了对合同自由的限制。

【全文】法宝引证码CLI.A.121196    
  一、合同自由的衰落
  合同自由是合同法的核心,是合同法的基本原则,已得到各国民法的确认。但随着人类进入到社会经济形态日益复杂化的二十世纪,建立在小商品生产社会基础上的合同自由理论,越来越不适应日益壮大的社会化生产和交换的需要了,由于其赖以建立的社会经济模式的限定性,使其在社会不断发展过程中显露出自身无法克服的缺陷,一时盛况空前的合同自由理论因而面临着前所未有的挑战。
  首先,人们从理论上认识到,自由从来都不是绝对的。正如马克思所言:“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每一个人能进行对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的。”也就是说,一方对自由的滥用恰恰是另一方不自由的根源,如果不对自由的滥用加以遏制,必然偏离以双方自由为目标的合同自由原则的理想状态,甚至走向自由的反面。
  其次,在现实生活中,大量固定内容的、频繁重复的交易使得当事人不必、也不可能通过个别合意来缔约,在这种情况下,以社会化、标准化以及高效率和低成本为其显著特点的格式合同被大量使用。然而,格式合同犹如一把“双刃剑”,它给我们带来便利和高效率的同时,也随时可能损害弱者的利益。这主要表现在:(1)作为强势一方的经营者或雇主往往通过拟定的格式合同,使弱势一方的消费者、劳动者。“要么订立,要么走开”,从而使其意思自由的范围大大缩小。(2)格式条款的提供者还往往在合同中规定不利于相对人的条款,而规定有利于自己的内容,尤其是限制或免除自己责任的条款。因此,在格式合同关系中,弱势一方常常只能被动地“自愿接受”强加给自己的合同,但在这种“自愿”接受约束的后面,却存在着当事人被迫屈服于对方强大的经济实力的现实:为了得到生活所必需的自来水、电力等,你不得不无条件地与提供这些设施的公司签定合同;为了生存,你不得不被雇用,不得不接受雇主所事先拟定的、苛刻得自己难以想象的条款;为了防范无处不在的风险,你不得不与保险公司订立其单方拟定的保险合同;为了采用分期付款的方式购买房产等耐用消费品,人们还会越来越多地面对金融机构为维护自身利益而精心策划的合同文本……。总之,为了得到某种商品或服务,你别无选择。
  再次,当情势发生变更或当交易的基础已经丧失,如果再要维护原有的合意时,显然有失公平。另外,在缔约过程中,由于当事人一方的过失而使合同不成立,而另一方基于对相对人的信任而产生的信赖利益得不到保护时,合同所追求的正义价值就难以体现。
  以上这些现象的出现,致使人们对当事人的协议及意思表示的重要性产生了质疑。人们发现,合同并不当然地达到公正。随着诚实信用义务的引入和社会公益观念的强化,消费者保护运动以及反垄断呼声日高。为了维护社会公正,许多国家在特定的条件下变完全被动为主动,有限地介入私人间的合同关系,通过立法和司法扩大了对合同自由限制的范围。比如,通过对格式合同在订立、内容、效力、解释等诸方面的特别规制,包括个别约定条款优先、作出不利于条款提供者的解释、异常条款不得订入、条款提供者的告知义务等,体现了对格式合同的提供者的自由予以某些限制和向接受格式合同的一方的利益倾斜的价值取向。又如,大陆法系国家的情事变更原则和显失公平制度的确立,英美法国家“有违良心”法则作为一般原理纳入合同法,无不表明正面地承认了法院对不公平契约内容的干预;再如,大陆法系国家以德国为代表的缔约过失理论和英美法系国家的约定上禁反言原则的扩大适用,突破了无约定则不产生责任的古典契约理论;另外,对给付义务以外的随附义务诸如告知义务、协助义务、保密义务、注意义务等予以广泛的承认等等,面对这一系列全新的合同法理念的出现,古典合同自由理论的破绽显露无遗,以至于人们惊呼“契约已死”。一时间,合同自由理论受到了巨大的冲击,合同自由被一些学者称为呈现出一种“衰落”之势。
  二、对合同自由进行限制的理性分析
  (一)合同自由与平等
  合同自由作为平等性的市民社会最重要的法律原则,是平等利益的衡平过程。在这样一个社会成员按照契约性规则、以自愿为前提和意思自治为基础进行经济活动的“私人领域”,合同自由须以平等为前提,没有平等,就没有自由。平等意味着合同双方当事人在地位、人格和表达意思方面处于无差别状态。
  然而,法律能够赋予当事人的“平等”的范围是非常有限的:作为社会成员普遍遵守的行为准则,法律只能从各类民事主体中抽象出一个共同的特征,将现实中形形色色、千差万别的人处理成一个抽象的“人格”,人格完全是平等的,没有高低贵贱之分。然而,建立在假定的抽象人格基础上的法律,只赋予了民事主体平等地享受权利和承担义务的资格,它只注重当事人的法律人格平等,而不考虑其基于实现权利的主客观条件如天赋、能力、机遇、环境、时间、实力、经济地位乃至信息的占有等的差异,即不关心事实上的平等,它把每个人看作是能够彻底贯彻自己意志的人。但是,世界没有完全相同的人,建立在个体缔约能力完全平等这样一个不切实际的假设基础上的合同自由只能是一种形式上的自由。实际地位不平等的当事人之间“自由”不可能是真正的、符合双方利益的自由,法律所追求的双方自由的理想因双方地位不平等而失去了它的应有之义。因此,可以借助法律的力量,向弱者的利益倾斜、对强势一方可以特定义务或予以某些限制等,使地位、经济实力不平等的当事人之间的差异尽可能缩小,从而使经济上的强者不能假借合同自由之名而行欺压弱者之事。
  (二)合同自由与国家干预
  在自由资本主义时期,合同自由是神圣的、绝对的法律原则,它排除国家对私人领域的任何干预。然而,在现代社会,合同内容被赋予了需更多地体现社会意志的因素,合同自由的内涵和外延发生了深刻的变化。人们对合同自由的认识的加深和转变,便是对合同自由发展的演变和国家对合同自由干预的一个注解。
  实际上,合同自由本身即包含了对适当的法律规整和限制的内在要求,即需要国家予以适度的干预。在主体以追求个人利益最大化为目的的合同关系中,人人为己,天经地义,为弱小一方的利益而放弃自己的部分利益只是一种社会理想和道德观念,单靠道德调整的方法或者说靠人们自觉的行为去实现公正、合理的社会理想,几乎是不可能的。而法律作为一种人们所必须遵循的行为规范及其特有的制度保障,在缓解当事人之间的利益冲突、合理平衡双方的利益方面是可以也是应该有所作为的。法律的触角可以以维护公共利益的名义伸向道德所无能为力的领地,通过立法和司法活动来实现对个体绝对自由的限制。
  尽管国家干预是必要的,但也必须是有限度的、适当的,不能借以干预的必要性而否定“合同自由”这一实现私人利益平衡的市民社会原则,要处理好合同自由的基础性与国家干预的辅助性之间的关系。首先,要防止国家干预的无限扩张。国家干预只是一种矫正手段,不能代替和破坏这一市民社会领域的基本利益实现机制。这意味着外来的干预必须以符合社会公共利益为界限,因而对合同的订立、内容及效力进行全方位的国家干预有悖于契约精神;其次,要把握国家干预的方式的限定性。对合同自由的干预应通过相关的立法活动和严格的、符合特定标准和程序的司法审判活动来实现。而行政权力具有命令——服从的特征,具有无限膨胀、易被滥用的任意性倾向。因此,要防止行政权力对合同的破坏性的介入,应尽量少的甚至排除在干预合同自由的方式之外。
  三、合同自由限制的表现
  在近两个世纪风云变幻的社会实践中,合同自由日渐显露出其天生的、不成熟的缺陷,合同自由被滥用而逐渐偏离了合同正义的轨道。面对社会普遍要求合同正义的呼声,使得以“唯意志论”为中心的古典合同法体系面临变革。人类进入二十世纪,法的个人精神代之于社会利益。在这一大背景下,诚信义务、公平交易、公益之保护成为优先于合同自由原则的合同法的指导思想,合同正义成为了法律所首先追求的价值目标。合同正义要求当事人要有法律地位上的平等和实质上的平等,自由和对等地表达自己的意思,公平合理地确定合同内容,合法善意地履行合同义务。为了维护合同正义,法律通过事前预防或事后补救,把当事人行使权利的自由限制在保障社会利益和公正所必须的范围内。事前预防是指在合同的订立过程中、有效成立以前,一是通过对主体可以特定义务,限制主体是否订立合同或选择合同形式的自由,或者是扩大主体的合同责任范围,通过承担责任的方式限制当事人在订立合同时的任意性倾向;二是通过对合同内容的规范,使双方利益明显失衡的合同条款不产生法律效力。事后补救是指在合同有效成立以后,法院根据法律授权通过司法程序适用“自由裁量权”,矫正业已被打破的双方利益平衡。不论是事前预防还是事后补救,表明合同法正突破其旧有的定式,合同“不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力,而只是表现为一种由法律赋予的权利。”[1]爱法律,有未来
  (一)对主体的强行性规范
  1.对主体实施强制缔约
  强制缔约合同的特点是限制或剥夺当事人选择相对人或决定是否订立合同的自由。强制缔约合同的出现,使得某些合同成立并不依赖于当事人的意思表示,合同得以订立的“同意”这一要素不再具有实质性的意义,表明合同自由受到了一定程度的背离。根据被强制范围和程度,主要有以下两种情况:
  (1)剥夺主体选择相对人的自由和是否订立合同的双重自由,即当事人的同意对于合同的成立不再具有任何意义。如公共事业服务机构的强制缔约义务:为保障大众基本的生存条件和改良生活质量,各国法律都规定,凡事实上具有垄断地位和提供公共服务的企业,对于他人符合合同的要约,不得以任何理由拒绝签定合同,具有与他人签定合同的法定义务。
  (2)限制或剥夺选择相对人的自由和是否订立合同的自由其中的一项自由。如剥夺当事人不订立合同的自由,但可以自由选择相对人,强行规定当事人必须承担订立某种内容的合同的义务。如强制责任保险:对于涉及国计民生和人身安全的从业人员以及从事对环境有污染的事业的企业,由于其职业或经营活动所特有的危险性、责任重大和危害环境,各国都对这类人员或企业实行以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的强制责任保险。[2]又如:尽管当事人享有是否订立合同的自由,但在有的情况下,只要他决定订立合同,其选择相对人的自由即被限制。比如各国都规定的房屋的优先购买权就是典型的一例,房屋出租人一旦决定出卖房屋,除非承租人放弃优先购买权,他必须优先出售给承租人。因为,住房是人生存必不可少的物质条件,房屋承租人如果因为出租人的自由失去住处,就等于失去了空间的生存环境,并由此带来相关的社会问题,因此房屋承租人常常被作为需要特别保护的群体。另外,出于对具有更高阶位的权利——人权的维护,英国和法国的涉及反种族歧视的法律规定,雇主不能因种族出身而拒绝雇佣该人。
  2.限制主体选择合同形式的自由
  订立合同可以采用口头的、书面的和其他的形式。按照合同自由,当事人有权决定采取任何一种方式订立合同,如果强迫当事人采取特定的形式,有违意思自治的实质。当初,合同因逐渐与其形式和仪式的外壳脱离出来而获得了新生,因而各国历来崇尚“重内容,轻形式”的立法倾向,原则上合同以不要式为原则,以要式为例外。然而,以追求交易便捷并兼顾交易安全为目的的现代合同法,有重新认识和评价合同形式的要求,反映在合同法上,法律对某些合同规定须采用“可以有形地表现所载内容”的书面形式。
  具有书面形式的合同显然比口头合同具有更高的安全性,它可以起到慎重和证据的作用。首先,对书面形式的要求可以促使当事人谨慎从事,避免作出考虑不周的承诺以及因轻率而受相对方的欺诈;其次,在于提供合同的存在及其条款的证据的需要。没有书面证据的合同,无法防范当事人以伪证和虚假的口头证据去证实合同或诺言的存在这一风险,一旦纠纷发生,当事人难以举证。另外,也会带来一些消极的影响,如助长中途毁约等不道德行为。而书面合同较之于口头合同更为具体,具有较强的证据效力,故有可能使当事人避免轻率或受欺诈。因此,法律对于某些重要的合同强调意思表示须采用书面形式,不符合法律规定的形式的合同,不具有法律的强制力。如英国的《欺诈行为法》列举了某些合同必须采用书面形式,如保证合同和土地的出售或其他转让合同。[3]没有采用规定的形式的合同,并不当然无效。英美法中称这种合同为不可强制执行的合同。
  英美合同法对书面形式的要求有放宽的趋势,表现为这种不可强制执行的合同并不是不能转化的。基于公平原则,在某些情况下,可以使某些不符合欺诈行为法的合同摆脱书面规则的制约,允许其有效。其中特别值得注意的是“部分履行”和“当事人承认”这两种当事人的行为所产生的后果。
  (1)部分履行,是指如果缔约双方没有达成符合欺诈行为法要求的协议,但其中一方对另一方的诺言发生了信赖并基于这种信赖全部或部分地履行了自己的义务,该协议在一定的条件下可以视为符合法律所规定的形式而成立。因为,在该形式要件服务于合同成立的证明作用时,人们有充分的理由相信部分履行是对协议内容表示同意的证据。“部分履行”条款并不是在任何情况下都适用,它受到严格的限制,如美国的《统一商法典》就把适用该条款的买卖合同限定在“货款已经支付且已被接受,或货物已收到且已被接受”[4]的范围内,“货物和货款的收到,表明双方已经毫不含糊地承认了合同的实际存在”。[5]而对于担保合同,旨在进一步证明当事人郑重其事地表明订立合同的意图,部分履行不能使一个受欺诈行为法制约的担保合同产生强制力。
  (2)当事人承认,是指当事人在诉讼或诉讼过程中对合同成立及其条件的承认,该合同对他具有强制执行的效力,即当事人承认在某些情况下可以看成书面合同的组成部分。人们认为,“如果一个人承认自己对他人负有债务,却以形式上不符合欺诈行为法的规定为由拒绝执行该协议而得到支持的话,法律对这种不道德行为实际上起着怂恿作用”。[6]当然,担保条款依其性质不一定受此约束。
  我国现行合同法显然是接受了英美法的影响,抛弃了过去对未采用法律规定的书面合同一律认定无效的僵化做法,认为法律关于合同形式的规定不属于效力性规定,而具有证据的效力,合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。也就是说,即使没有采用规定的形式,如果当事人能够证明其相互间的权利义务关系,合同的效力不受影响。[7]
  法律规定某些合同须以书面形式订立,使当事人选择合同形式的自由受到了限制。如果不依法律规定的形式缔约,当事人有可能面临一种危险:合同得不到履行时,无法得到司法救济,除非当事人能够以某种行为证明其相互间的权利义务关系,如部分履行和当事人承认。然而令人担忧的是这两种行为有赖于一方当事人的诚实的道德品质,这使得一方当事人的利益完全依赖于另一方当事人的意志,因而具有相当的风险,交易安全无法保障,这也迫使当事人必须采取法律规定的形式,从而间接地限制了当事人选择合同形式的自由。
  (二)对合同内容的限制
  合同自由最重要的是决定合同内容的自由,它使当事人可以根据自己的需要自由地创设双方的权利义务。合同法虽然规定了某些合同类型,人们可以不以此为限创设新的合同种类,并以双方的约定排除法律的规定,因而合同法中的规定大多为任意性规定,而非不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的强制性规定。但是,这并不排除法律对合同内容的某些限制。法律对合同具体内容的限制是通过强行性规定来实现的,包括一般性条款的抽象限制和具体条款的特别限制;另外,合同的解释的客观标准的引入也构成了对合同内容的间接限制。
  1.一般性条款对合同内容的普遍规范
  合同关系具有任意性、不确定性等特点,法律不可能预见到社会生活的变化而把各种合同关系都纳入其规定中,即使具体对某种合同关系予以规定也不可能做到面面俱到,事实也证明法律的规定永远赶不上社会进程。针对这一法律本身的局限,各国法律都引入了弹性较大的一般性条款如公序良俗原则、诚实信用原则、公平原则、权利不得滥用原则等强行性规范,作为限制合同内容的重要依据,当事人不得排除适用。一般性条款具有灵活性和无限包容性,可以弥补具体规定的不足,还可以利用它对具体规定作扩大解释,从而把任何一种法律予以否定评价的合同纳入一般性条款的规范中,使之不发生预期的效果。
  通过对一般性条款的适用,实际上为法律干预合同自由划定了一条弹性界限,可以弥补法律规定的漏洞,规范不断出现的各种新的合同关系。但是,适用一般性条款必须掌握适当的尺度。首先,一般性条款具有很大的伸缩性,且没有边界,通常情况下不得直接用做裁判依据,不能以一般性条款修正合同法具体规范的适用,应先从具体规范出发,穷尽解释及类推适用,仍不能解决时,才适用一般性条款作裁决依据,具有补充作用。其次,一般性条款的适用主要是通过在具体案件中法官行使自由裁量权来实现的,因而必须遵循一定的标准,即以保障合同公正为目标和界限。
  2.具体条款对合同内容的特别限制
  对合同内容的特别限制是通过具体的强制性规则来实现的,包括一般规定和特殊规定。一般规定主要是指着眼于合同有效成立的一般要件的强制性的规定,即从当事人须有行为能力、意思表示真实、合同内容不违反法律和社会公共利益这三个方面人手,对不符合这些要件的合同赋予无效、可变更或可撤销、效力未定的法律效果。本文不再赘述。
  特殊规定主要是指对免责条款、限制和剥夺对方权利、加重对方责任等不公平条款加以限制以及其他的强制性规定。不公平条款的控制主要是基于在格式合同的广泛使用中出现的免责条款不当使用和消费者利益、劳动者利益需要特别保护而提出的。主要包括:(1)免责条款,即当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。比如在人们的日常生活中,提供服务的一方往往使用“与本公司无关”的条款以及雇主利用雇佣合同中“工伤概不负责”等这类极不合理的免责条款推卸责任。当然,免责条款并不是在任何情况下都没有合理性,其“自由缔结和生效能够反映出法律所追求的自由与效率价值”。[8]合同责任主要是一种财产责任,合同关系的当事人可以自行约定双方的违约责任如约定违约金,约定损失赔偿额的计算方法,当然也可以约定免责条款。然而,免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性,如果它是不公平的、不合理的,就要通过法律来控制它。按照法律规定或一般交易习惯,对于免责条款的限制一般有以下两点:第一,只能免除如更换、修理、违约金等合同责任,通常不能免除侵权责任,如人身伤害的侵权责任;第二,只能免除一般责任,而不包括故意和重大过失责任。(2)限制和剥夺对方权利或加重对方责任的条款。如限制对方寻求法律救济的条款。
  各国对这些因权利滥用而施加的不公平条款普遍加以了限制。美国的《合同法第二重述》中把不公平条款纳入了“有违良心”法则的规定:“如果在缔结合同时,合同或者其中措辞有违良心,法庭可以拒绝强制执行合同,或者可强制执行合同中不含有有违良心措辞的其余部分,或可限制任何有违

  ······下跌你应该笑还是哭

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