查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《知识产权》
论我国网络服务商的避风港规则
【副标题】 兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”【作者】 刘家瑞
【作者单位】 斯坦福大学法学院【分类】 著作权法
【中文关键词】 网络服务商;避风港;帮助侵权【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 13
【摘要】 《信息网络传播权保护条例》及其避风港规则是我国版权立法上的重大进展,适用避风港规则的雅虎案也引起了版权界的极大关注。通过对“明知”、“有理由知道”和“应知”等帮助侵权基本概念的分析,可以进一步澄清避风港的法律性质,合理解读雅虎案中备受争议的“红旗标准”、网络服务商主动审查义务和侵权通知充分性等法律问题,并且为避风港规则的完善提供理论基础。
【全文】法宝引证码CLI.A.1128489    
  一、法律与案例
  《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)堪称我国版权立法发展中的里程碑式文件,内容涉及信息网络传播权、技术保护措施、版权管理信息、网络合理使用和网络服务商避风港等各个方面,初步建立了我国网络版权保护的一整套法律体系。尤其在避风港方面,《条例》充分吸收了我国司法实践的成功经验,[1]广泛借鉴了美国《千禧年数字版权法》(简称“DMCA")和欧盟《电子商务指令》(简称“欧盟指令”)等国际先例,创造性地弥补了版权法的不足甚至空白。条例规定了四项避风港,包括“自动接人传输”、“系统缓存”、“信息存储”和“搜索链接”,此外还规定了与之相配套的通知删除程序。[2]
  随着数字网络技术日新月异,各种新问题在司法实践中层出不穷,《条例》中的某些规定仍然有进一步完善的余地。《条例》颁布之后首例涉及网络服务商避风港的案件,即“十一大唱片公司诉雅虎侵犯录音制作者权案”(简称“雅虎案”),便凸现出条例在司法实践中适用的难点和重点。[3]在雅虎案中,被告网站的音乐频道提供了大量免费网络音乐的深度链接,当用户在搜索框中输入查询关键词后,搜索结果就会以歌曲列表的形式出现,并通过“歌曲名称、歌手、所属专辑”等项目排列。点击列表中任意歌曲条目,就出现对话框形式的试听页面,用户可以通过其中包含的深度链接实现对歌曲的免费试听和下载。此外,被告还主动编辑制作了各类歌曲推荐栏目,包括“全部女(男)歌手”、“影视金典”等18个榜单和板块。原告作为大量流行音乐的权利人,数次向被告发出书面通知,要求被告删除与原告录音制品有关的全部侵权链接。该书面通知列举了相关录音制品、演唱者和专辑的名单,并提供了部分侵权链接的URL地址以及视频截图作为示例。同时原告强调,与列举录音制品相关的所有链接均未获得授权,而不仅限于示例。但是被告在收到书面通知后,仅删除了提供具体URL地址的链接,而未删除其他与列举录音制品有关的链接。
  法院最终判决认为,被告客观上参与和帮助了第三方网站的侵权行为,主观过错明显,构成间接侵犯信息网络传播权。在客观上,被告的参与和帮助指的是为侵权录音制品提供搜索链接,为其传播提供渠道和便利。在主观上,被告按照自己的意志,在搜集和整理相关音乐信息的基础上,制作了系统的搜索结果和各种分类栏目、板块;作为向用户提供音乐服务并从中营利的专业性网站,被告对其行为的后果具有专业预见水平。所以,被告应当知道也能够知道其链接歌曲的合法性。尤其,在原告数次书面通知被告,其网站提供的所有涉案歌曲链接均为侵权性质之后,被告仍然仅删除了指明URL地址的链接,而未删除与涉案歌曲相关的其他侵权链接,怠于履行注意义务、放任侵权结果发生的主观过错明显。
  雅虎案判决结果一经发布,便引起社会各界的广泛关注,而支持原告和支持被告的不同观点似乎均具有一定说服力。[4]从被告的角度来看,如果不完全符合《条例》的侵权通知,仍然可以导致链接提供者无法享受避风港的保护,那么避风港提供的免责规定就失去了实际意义。从原告的角度来看,如果僵化的适用条例的侵权通知条款,要求权利人提供所有侵权链接的网络地址,对于包含数以千万计侵权链接的网络服务而言,该要求不但远远脱离实际、缺乏可操作性,而且对于被告有效过滤侵权链接而言,也完全没有技术上的必要性。为了正确理解《条例》的规定和雅虎案的判决,我们必须深入了解避风港规则的法律性质和意义。
  二、避风港是免责条款,还是归责条款
  网络服务商避风港的法律性质为免责条款,而不是归责条款,这在国际版权界并没有多大争议。例如,欧盟指令的前言部分直接将避风港规定称为网络服务商的“责任限制”("Limitation ofLiability")或“责任豁免”("Exemption from Liabil-ity")。[5]同样,美国DMCA中与避风港相关的章节被称为“与在线内容有关的责任限制”(“ Limita-tion on Liability relating to Online Material”)。[6]此外,DMCA立法报告中进一步说明,避风港条款“并不是为了规定服务商是否应当为其违反(或符合)责任限制条件而承担侵权责任。相反,只有在服务商根据现行法律已经构成侵权的情况下,责任限制才会起作用。”[7]
  由此可见,避风港作为免责条款的法律性质,不是对网络服务商版权责任的最终确定,而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由。换句话说,避风港仅仅告诉网络服务商怎样可以避免版权责任,但却没有涉及网络服务商怎样会构成版权责任。如果网络服务商无法满足任何避风港的要求,也不意味着它一定会承担侵权责任:一方面,版权人仍然需要证明网络服务商的行为完全符合传统版权法的侵权要件;另一方面,网络服务商仍旧有可能通过传统的版权抗辩理由逃脱版权责任,例如合理使用、时效和实质性非侵权使用等等。因此,避风港与传统版权抗辩之间的关系不是相互取代,而是相互补充。
  由于避风港实质上是抗辩理由,所以其举证责任主要在被告一方。在诉讼过程中,原告仅仅需要证明网络服务商的行为符合直接或间接侵犯版权的构成要件,而不必证明网络服务商违反避风港的某个要件。被告如果希望利用避风港免责,必须自己证明已符合避风港的所有要件;在此之后,原告才有责任提交反驳证据,推翻其中任何一个要件。
  避风港作为免责条款一般针对两种法律责任:(1)版权责任,包括直接侵权责任和间接侵权责任(即帮助侵权和转承责任)。如果网络服务商能够完全符合任何一个避风港的要求,就可以避免承担版权法上的赔偿责任。避风港将免责范围限定于赔偿责任,意味着停止侵权等其他责任形式,仍然有可能适用于符合避风港的网络服务商。[8](2)有关网络用户的法律责任。如果网络服务商根据版权人的侵权通知,或者根据明显体现侵权的事实情况,完全善意地删除或断开了有侵权嫌疑用户的网络内容,任何人都不能够以此对网络服务商提起诉讼,即使该用户事后被证实并不构成侵权。[9]这种双重责任限制的重要性在于,网络服务商协助版权人制止侵权,往往会涉嫌违反与网络用户之间的明示或默示协议,甚至侵犯网络用户的信息自由。如果没有适当的责任豁免,网络服务商有时会陷入两难境地:要么及时制止侵权,但是将面临来自网络用户的种种法律风险;要么对侵权行为置之不理,则要面临侵犯版权的指控。在这种情况下,免除网络服务商对网络用户的违约及侵权责任,就解除了网络服务商维护版权的后顾之忧。
  避风港规则所确立的免责条款具有重要的实践意义。首先,避风港规则不是简单的将维护网络版权的任务全部强加在版权人身上或网络服务商身上,而是在两者之间进行适当的合作分工。[10]鉴于版权人对于版权专业知识和自身版权作品的熟悉程度,避风港将发现和鉴别网络侵权行为的任务主要放在了版权人身上,而符合避风港的网络服务商在多数情况下并不需要主动审查侵权。同时,由于网络服务商与网络用户之间的服务关系,网络服务商往往能够通过删除相关网页或终止网络用户帐号等方式,有效制止侵权行为的继续。所以,避风港要求网络服务商在知悉侵权行为的时候,必须承担及时制止侵权的责任。避风港规则极大地促进了版权人和网络服务商在维护版权方面的合作,体现了两者在网络产业发展方面的共同利益。
  其次,避风港促进版权人与网络用户之间通过直接对话解决版权纠纷,而网络服务商在纠纷解决中的地位基本上是被动的和中介性的。在传统的间接侵权理论下,网络服务商在接到侵权通知时,必须像法院那样对版权人的指控和网络用户的抗辩进行细致准确的分析,否则稍有判断失误,要么因为提供网络服务承担侵犯版权的间接责任,要么因为非法删除用户信息承担违约或侵权责任。这种准司法机构的角色会对网络服务商产生相当大的法律费用。避风港将网络服务商从这种准司法机构的负担中解脱出来,将其转化为版权人与直接侵权人之间的沟通渠道,而真正的纠纷解决是在后两者之间展开的。网络服务商在接到版权人的侵权通知或网络用户的反通知后,对他们的内容都不进行有关真实性或充分性的实质审查,而仅仅根据避风港的格式要求进行表面审查;只要这些通知表面符合避风港的格式,网络服务商就会自动的按照版权人或网络用户的要求删除或恢复相关信息。[11]此外,DMCA还进一步规定了版权人在一定情况下,为了争取网络服务商协助,必须对网络用户提起直接诉讼;而网络用户为了争取网络服务商的协助,必须提供送达信息并且接受相关法院的管辖权。这些促进版权人与侵权嫌疑人直接对话的措施,完全符合纠纷解决的效率原则。
  再次,避风港规则对广大消费者的合法权益进行了充分考虑。例如,通知和反通知程序不但为版权人提供了尽快制止侵权的机会,也提供了普通网络用户进行申辩和要求恢复合法信息的机会。这种规定能够防止版权人滥用侵权通知,防止网络服务商过度删除合法信息,[12]有效维护了消费者享受高新信息技术的权利和进行正常信息交流的自由。又如,DMCA规定任何避风港都不得解释为要求网络服务商在违反法律的情况下获取、删除或者屏蔽信息[13],从而将有关隐私权保护和通信自由保护的法律规定引入了避风港规则。
  《条例》中的前3项避风港也基本上体现了免责条款的性质,网络服务商在符合“自动接人传输”、“系统缓存”或“信息存储”避风港的所有要件的情况下,将不承担任何赔偿责任。[14]但《条例》中的第4项避风港“搜索链接”却与前三项有着明显不同:除了规定不承担赔偿责任的情况之外,它还进一步规定“但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任”。[15]该但书清楚的表明,“搜索链接”避风港实质上不是免责条款,而是归责条款。[16]即使网络服务商完全符合条例的通知删除程序(包括接到侵权通知后立即采取行动、侵权通知不符合法律规定、或者权利人没有发出任何通知),在明知或应知的情况下也仍然应当承担侵权责任。[17]有人也许会认为,这种解读不符合《条例》将避风港视为免除赔偿责任条款的立法本意。[18]但是由于我国立法资料尚未系统发布,确切了解立法背后的意图在许多情况下还不太可能。实际上,我们也完全可以将条例理解为效仿欧盟指令的模式,有意对搜索链接服务商不规定任何免责条款。更为重要的是,在法治国家(尤其是成文法国家)中,任何法律解释都不能违背法律明确的字面意思和逻辑结构。所以,“搜索链接”避风港的解读不应参照与其行文完全不同的前三项避风港,而只能按照该条款的本意:当事人主观过错(明知或应知)将导致侵权责任,无论其是否符合通知删除程序。
  三、“红旗标准”是免责要件,还是归责要件?
  “红旗标准”(“Red Flag”)来源于美国DM-CA避风港的要件之一:网络服务商“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在,也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”。[19]根据DMCA立法报告的解释,[20]网络服务商虽然在大多数情况下不需要为了符合避风港而主动核查侵权行为的存在,但是如果它获得了明显可以看出侵权活动的事实情况(既“红旗”),就必须采取适当的行动制止侵权,否则将失去避风港的保护。这种“红旗标准”结合了主观和客观两个方面的考虑。在主观方面,网络服务商是否获得了相关的事实情况,是完全对其主观认知的考察;在客观方面,网络服务商在获得相关事实情况之后,是否应当明显看出侵权行为的存在,则是客观地考察一般理性人在相同情况下是否可以看出侵权行为的存在。
  正如上文所述,避风港规则的法律性质一般被认为是免责条款,所以作为避风港要件的“红旗标准”也可相应被视为免责要件,而不是归责要件。但是这一结论在国内版权界似乎并没有共识。[21]有些学者主张,在认定搜索引擎等网络服务商是否构成帮助侵权时,应参照适用“红旗标准”。然而,将“红旗标准”视为帮助侵权的归责要件,在理论上和实践中都有可能产生一些问题。从相关立法解释可以看出,虽然作为避风港要件的“红旗标准”与帮助侵权的“知悉”要件类似,但仍然存在重要区别。
  帮助侵权是指当事人在知悉直接侵权行为的情况下,仍然向直接侵权人提供诱导、指使或者其他实质性帮助的行为。其中“知悉”(“ Knowl-edge ”)要件包括了三层涵义:“明知(“Know”),“有理由知道”(“Have Reason to Know”)和“应知”( “Should Know”)。[22]所谓“明知”是指,当事人在主观上实际意识到直接侵权行为的存在;有关“明知”的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述,例如主动承认侵权的企业内部文件或者对外信函。所谓“有理由知道”是指,只要当事人获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息,在法律上就视为已经“知悉”了该侵权行为;法院不再需要考察被告主观上是否真正知道侵权行为,而是考察一般理性人在相同情况下是否会推断出侵权行为。所谓“应知”是指,只要当事人获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的信息,那么对于合理调查能够发现的侵权行为,在法律上就视为他已经“知悉”;当事人是否在主观上意识到侵权行为的存在,或者是否确实进行了合理调查,不影响帮助侵权的成立。[23]“应知”与“有理由知道”的区别在于,“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务;而“有理由知道”仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理,并不包含合理调查侵权的义务。只能通过实际调查而无法单凭思维推理获得的侵权信息,属于“应知”范围,但不是“有理由知道”的范围。由此可见,在对帮助侵权人主观恶性的举证要求上,“明知”是最高的,“有理由知道”次之,而“应知”是最低的。实践中,有些版权论述也将“有理由知道”视为广义“应知”的一部分,或干脆将“有理由知道”和“应知”合二为一称之为“推知”(“Constructive Knowledge”)。[24]
  帮助侵权的“知悉”要件与避风港的“红旗标准”主要区别在于,前者对当事人主观状态要求较低,从而涉及范围更广泛。正如上文所述,帮助侵权涉及的最低主观状态是“应知”,即当事人获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的事实情况,其中隐含了主动核查可疑侵权信息的义务。然而,“红旗标准”涉及的最低主观状态是“知道明显体现出侵权存在的事实情况”,仅仅相当于“有理由知道”。同时,DMCA明确规定“除非是为了符合标准技术措施的要求,任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督,或者主动搜寻侵权活动的线索”。[25]所以“红旗标准”一般并不要求网络服务商主动调查侵权行为,而仅仅要求它对获得的事实情况以常理进行分析。能够导致网络服务商违反“红旗标准”的信息,必须至少充分到不需要网络服务商通过主动调查,而仅仅通过合理分析就可以确认侵权行为存在的程度。由此看来,如果网络服务商获得的事实情况,达到了帮助侵权要求的可疑程度(“应知”),但却没有达到“显而易见”或者“一目了然”的程度(“有理由知道”),那么其仍然可以享受避风港的保护。[26]换句话说,“明知”、“有理由知道”和“应知”三种主观状态都可以构成帮助侵权,但只有前两者违反了“红旗标准”。
  由于“红旗标准”与帮助侵权并不完全重合,将实质为免责要件的“红旗标准”作为归责要件,在实践中会产生一些不必要的混淆。首先,“红旗标准”仅仅涉及帮助侵权中的“明知”和“有理由知道”,其适用范围比帮助侵权要窄一些。如果将“红旗标准”视为帮助侵权的主观要件,普遍适用于诸多非网络案件以及不符合避风港的网络案件,将导致帮助侵权的适用余地不合理的减少,纵容大量构成“应知”的帮助侵权人。
  其次,避风港规则除了包含“红旗标准”之外,还包含其他免责要件。例如,《条例》要求信息存储服务商公开自身的名称、联系人、网络地址,未改变用户所提供的内容,未从用户提供内容中直接获得经济利益等等。[27]又如,DMCA要求网络服务商不得干扰标准技术措施的使用,必须向所有用户公告并且合理执行针对反复侵权人终止网络服务的管理政策。[28]但是,如果“红旗标准”变成了归责要件,其他避风港免责要件就会在很大程度上失去意义。其原因在于,即使网络服务商不符合其他免责要件,无法享受避风港保护,但在认定帮助侵权时如果还是要适用“红旗标准”,那么实质上网络服务商只需符合“红旗标准”就可避免帮助侵权之忧。这种状况

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1128489      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多