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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
从原创性的案例法发展看原创性之内涵
【英文标题】 On the Connotation of Originality from the Development of Case Law
【作者】 芦海君【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 原创性;智力创造;个性;独立创作:创造性
【英文关键词】 originality;intellectual production;personality;independent creation;creativity
【文章编码】 1001—2397(2009)01—0058—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 58
【摘要】

美国原创性的案例法构成了其原创性法律制度的有机组成部分。BurrowGiles案强调原创性的作品是智力创造的产物,是思想和观念的表现;Bleistein案建立了原创性判断的个性理论和“美学不歧视原则”;Alfred案确认并适用了Bleistein案有关原创性的判断标准,即考察作品中是否显现出作者的个性;Gracen案确认了演绎作品的原创性标准,即演绎作品同原作品之间存在实质性的区别;Feist案具有重大意义,确认原创性是一项宪法性的要求,否定了额头出汗原则,确定原创性的含义是独立创作加最低限度的创造性,确立了汇编作品的原创性标准,即汇编作品在事实的选择、协调或编排方面是否具备最低限度的创造性。

【英文摘要】

Symbolled by the Feist case,case law contributes to the development and the enrichment of the originality principle.The Feist case classically expresses the originality which says that originality means that the works is independently created by the author and has at least some minimal degree of creativity.

【全文】法宝引证码CLI.A.1128537    
  
  按照版权法的一般原理,其保护的对象是思想的表达,但并非任何表达都能够受版权保护。换言之,表达或者作品要受版权法保护需要满足一定的条件,版权法理论上一般将该条件称之为可版权性(copyrightability)。在可版权性要件之中,最为核心的部分是原创性,也即一部作品只有在具备原创性的时候才可能受版权法保护。各国版权法律制度一般规定作品要具有可版权性,需要具备原创性,只不过有的将原创性要件规定在制定法中,有的并没有在制定法中明确规定,但司法实践和法学理论的解释都认可原创性要件。原创性是一个比较抽象的法律要件,比较难以把握,往往需要法律的明确规定加上司法实践对其内涵的丰富才能够恰当的适用该项要件以实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的。美国版权法律制度即是如此。
  在美国版权法律制度史上,尽管1976年《版权法》是第一个明确确认原创性标准的制定法。1976年之前的诸多版权案例已经将原创性作为作品可版权性的要件,并对此进行了深入的探讨。1976年《版权法》故意没有对“作者创作的原创性作品”进行定义,意图将1976年以前版权司法中所确立的原创性标准纳入到1976年《版权法》之中。1976年《版权法》制定和颁布之后,围绕《版权法》第102条,又产生了不少有关原创性的判例。其中,具有里程碑意义的是美国最高法院在1991年所作的Feist案的判决。制定法有关原创性的规定,加上判例中有关原创性的解释,两者有机结合共同构成了原创性的法律制度。
  一、Burrow—Giles Lithographic Co.v.Sarony 案
  在Burrow—Giles Lithographic:Co.v.Sarony{1}案中,原告诉被告侵犯了其照片“Oscar Wilde,No.18”的版权。被告辩称,他的行为不构成版权侵权,因为相片只是对外部事物的机械复制,而不是一个可版权性的、原创性的创造。一个雕刻、一幅画、一个印刷物确实体现了作者的智力观念,在这些作品中包含了新颖性(novelty)、发明性(invention)和原创性(originality),因此对这些作品赋予专有使用和作出授权符合宪法的目的。而相片只是一些自然特征或物体外形的机械复制(mechanical reproduction),不包含思想的原创性或任何新颖性。它仅仅是通过器械和一些准备,将一些已经存在的物体的有形表现形式转到感光版上的手工操作,表现的精确性是相片的最高价值。
  法院不同意被告的观点。法院认为,“作者”指的是作品来源于其的人(he to whom anything owes its origin);原创者(originator);创作者(maker);完成科学或文学作品的人(one who completes a work of science or literature)。作品不仅意味着纸上的词语,还包括其他方式,例如印刷和雕刻,通过这些方式作者心目中的思想被赋予有形的表达。法院认为,照片不是本身(per se)具备可版权性的,因为一些照片没有表明必要的作者的原创性的(originality)、智力创作的(intellectual production)、思想和观念的(thought and conception)创作。但就本案中的照片来说,其特征全部来自于原告原创性的思想观念(original mental conception),通过一系列努力,将这些思想观念转化为可视形式(visible form)。这些努力包括将“Oscar Wilde”摆好姿势放在照相机前面,选择和安排服装、织物装饰和其他装饰物,对对象进行布置以呈现优美的线条,安排和设置灯光和阴影,再现期望的表达,通过这些全部由原告所为的布置(disposition)、安排(arrangement)或表现(reprensentation),他制作了本案中的照片。因此,照片“Oscar Wilde'’具有充分的原创性以获得版权保护。
  Burrow—Giles案的法院首先从作者概念人手,认为作者是作品的来源,并从作者概念中导出原创性的分析。该案强调原创性的作品是智力创造的产物,是思想和观念的表现。换言之,判断一部作品是否具备原创性,要看该作品是否是智力创造的结果,是否表现了作者的思想和观念。表面上机械的制作照片过程并不否定在照片制作的过程中作者思想和观念的表现。照相机实际上是作者进行艺术创作的工具,运用工具并不排除作者在作品创作的过程中表现自己思想和观念的可能性。与照片相似的情形是,在现代文学创作中,大多数人借助诸如电脑等现代书写和编排工具,尽管电脑的使用代替了人类的某些机械劳动,但作品的创作和产出主要还是由人类所决定的,因此,与不能因为借助照相机来进行艺术创作而否定照片的可版权性一样,也不能因为运用现代技术手段创作文学作品而否定创作出来的文学作品的版权。
  二、Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.案
  Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.{2}案为现代美国原创性司法提供了基础{3}。在本案中,原告的雇员为一个由Wallace所有的马戏团的广告准备了三个多彩石印版(chromolithographs)。三个中的每一个都包含放置在一个角落的马戏团所有人的肖像和来自马戏团的不同情景。
  法院认为,平版画制作的机械性(mechanical nature)并不阻止可版权性。尽管原告的平版画表现了客观的实在物,但并不由此而丧失原创性。尽管原告作品仅是马戏团情景的复制,但这些复制是个人对自然的个性反应(personal reaction)。个性(personality)总是包含独特的(unique)东西。即使在笔迹(handwriting)之中它也表现出独特性(singularity)。一个非常一般的艺术品(a very modestgrade of art)也包含有某种“不可减约的”(irreducible)属于某人独自(alone)享有的东西。
  对是否应当就作品的艺术价值(artistic merits)来判断作品的原创性,法院认为让一个仅受法律训练的人来判断艺术作品的价值是个危险的作业(dangerous undertaking)。如果让法官将原创性要求建立在对作品艺术价值进行判断的基础之上,一些极具新颖性的杰作可能被认为不具备可版权性,因为在这些杰作创作之初,包括法官在内的大众还不适应这些作品所表现的艺术视角和艺术品味;或者法官具有比社会公众相对较高的艺术品味,可能会否定那些从商业价值的角度值得版权保护但在艺术价值方面可能存在问题的作品的版权。由于审美标准的不确定性,经济价值为确定一个作品的法律地位提供了更为可靠的标准,原告画作的价值和成功从可复制中得到充分体现,因此,原告对该画作享有版权。
  Bleistein案建立了原创性判断的个性(personality)理论和“美学不歧视原则”(the principle of aesthetic non—discrimination)。原创性标准的基础是一个人“不可减约”的、独特的个性;在创作一部作品的时候,尽管只是对客观物体的“复制”,艺术家也将不可减约之本质(irreducible core)投射到自然之上,这个作品必要的负载了作者的“烙印”(imprint)。Bleistein案并没有考虑作品的新颖性(novehy)或创造性(creativity),而是考察作者个性表达(personal expression)的存在与否。由于法官进行艺术价值判断是一项危险作业,法院暗示,法律不应当检验作品负载个性烙印的程度,而应当仅询问这种个性烙印是否存在{4}。北大法宝
  三、Alfred Bell & Co.v.Catalda Fine Arts,Inc.案
  在Alfred Bell & Co.v.Catalda Fine Arts.Inc.{5}案中,原告诉被告侵犯了其8个金属雕刻(mezzotint engravings)的版权。原告的雕刻对象都是18世纪晚期19世纪早期知名画家的画作,这些画作现在都处于公有领域。制作金属雕刻的方法使原告作品成为对这些油画相当现实主义的复制(fairly realistic reproduction of oil paintings)。但制作金属雕刻是个需要技巧和耐心并且非常繁重的作业。被告制作了原告金属雕刻的平版画(lithographs)。被告抗辩自己的行为不构成版权侵权,因为原告的金属雕刻不具备原创性和可版权性。初审法院认为,金属雕刻的目的就是忠实(faithfully)复制(reproduce)18世纪和19世纪的杰作,因此,基本的思想、安排和颜色设计来自于原初的艺术家而不是来自于雕刻者。然而精确复制(exact reproduction)是不可能的,在金属雕刻的过程中,雕刻者首先将一幅画的图像置于一个铜板上,然后用一个手拿工具在铜板上雕刻这幅画,对粗糙的铜板进行雕琢的时候有深浅之分,通过此获得明暗的效果。因此,金属雕刻的过程需要雕刻者在决定深浅和形状时的个人观念(individual conception)、判断(judgment)和执行(execution),满足了Bleistein案所确立的独特性(uniqueness)要求。在上诉中,第二巡回法院确认了初审法院的判决,认为在此案中,即使作者企图完美再现(perfectly reproduce)另一个作品,而不是创造他自己的原创性作品,Bleistein案所确立的原创性测试标准也能够被满足。在版权作品中,原创性指的是特定作品来源于(owes its origin)某作者,大量的新颖性(novelty)并不需要。一本书的版权,如果该书不是从其他作品抄袭得来的,不考虑其是否具备新颖性都是合法的。“作者”(author)一词中所蕴含的涵义同“发明者”(inventor)一词中所蕴含的涵义有广泛的区别,后者带有排除仅是一般技巧的(only ordinary skill)结果的暗示,而这在前者中并不必要。宪法和法律要求的只是作者贡献仅仅是超过微不足道(merely trivial)的变化,可以被确认为他自己的(his own)东西。原创性仅意味着对实际复制(actual copying)的禁止。复制者(copist)的坏视力或有缺陷的肌肉或由于雷击所导致的一颤,都可以导致充分具备区别性的变化(distinguishable variation)。对无意之中(unintentionally)偶然促成的这些变化,作者也可以就其获得版权。
  Alfred案确认并适用了,Bleistein案有关原创性的判断标准,即考察作品中是否显现出作者的个性。对处于公有领域的作品进行金属雕刻纵然是忠实的复制,在雕刻的过程中也不可避免地带有作者的个性观念和判断。只要在作品中表现出个性观念和判断,就可以满足Bleistein案所确立的个性标准,而达到原创性的要求;除此之外,Alfred案还否定了新颖性和创作意图在原创性要件中的作用。作品只要是独立创作的,而不是从他人的作品中抄袭得来的,即使同他人作品实质性相似或相同,该作品仍然具备原创性而能够得到版权保护。Alfred案的判决认为,创作意图并不影响作品原创性的有无。作者所贡献出的变化即使是偶然的变化,这个变化只要是来自于该作者,作者可以就该变化获得版权。Bleistein案也没有问个性烙印是怎么产生的。换言之,作者是否在主观上意图创作出作品或者创作出具有原创性的作品,并不影响作品的原创性和可版权性。
  四、Gracen v.Bradford Exchange案
  在Gracen v.Bradford Exchange{6}案中,1939年米高梅公司制作了电影“The Wizard of Oz”并就该电影获得版权。该电影中的主要人物是Dorothy,由Judy Garland扮演,1966年米高梅公司就该电影的版权进行更新。1976年,米高梅许可Bradford Exchange使用该部电影中的角色和情景来制作一套供收藏的盘子,邀请了数位画家提供由Judy Garland扮演的Dorothy的画像,并表示同提供最好画作的画家就整套盘子的制作签订合同。Bradford对画家作画的要求是画家所作的Judy/Dorothy必须是每个人心目中的Judy/Dorothy(“So,your Judy/Dorothy must be very recognizable as everybody’s Judy/Dorothy.”)。在这些相互竞争的画家中,Gracen 是胜出者,Bradford要同Gracen就整套盘子的制作签订合同,但Gracen并不喜欢该合同的条款,拒绝签订合同。Bradford转而同另一个起初并没有参加竞赛的艺术家Auckland就整套盘子的制作签订了合同。Bradford将Gracen的画给了Auckland以帮助他对Dorothy进行绘画。Bradford在将Gracen的画给Auckland的时候说“clean it up”,Auckland将这句话理解为做相同的事情但更专业一点。
  Auckland完成了这一系列盘子上的画的制作,这些盘子被生产和出售了。Gracen同时就她的画作获得了版权登记,1978年起诉被告侵权,地区法院作出了对原告不利的简易判决,认为原告的画作不具备原创性,她不能够就其画作取得版权。在本案中,Posner法官发表了判决意见。他认为,艺术的原创性(artistic originality)不能等同于版权法意义上的原创性。一个画像不能因为同对象特别像(a good likeness)而不具备原创性。特别在适用于演绎作品的时候,版权法中原创性的观念具有法律而不是审美的功能,以避免相互重叠的(overlapping)主张。假设艺术家A制作了处于公共领域的画作“蒙娜丽莎”(Mona Lisa)的复制品,同原作有些细微不同。艺术家B也制作了“蒙娜丽莎”的复制品。艺术家A就原作“蒙娜丽莎”的演绎作品享有版权,起诉B侵犯其版权,B抗辩说他复制的是原作而不是A的复制品。但如果原作与A的复制品的区别是细微的,那么A的复制品与B的复制品的区别也是细微的,假如B接触了A的复制品,那么事实审判者将被迫决定B是复制A的复制品还是复制原作“蒙娜丽莎”本身。该案的情形同上述假设的情形非常相似,Auckland的证词中说他没有抄袭或甚至没有看原告的画作。假如他看了原告的画作,决定他是复制电影的静止画面还是复制原告的画作将很困难。一幅画不可能同所画的对象完全一致(identical),不管这个对象是一个照片、一个静物、一处风景或一个模特,因为大多数画家不能也不想达到同所画对象照片般的相似程度。尽管如此,如果原告的画作同由Judy Garland扮演的Dorothy的相片之间的区别是充分的,足以使在法律的角度看具有原创性,那么Auckland力图按照他的任务创作出每个人心目中的Judy/Dorothy的画作将同他所接触的原告的画作相似,事实审判者决定Auckland 是抄袭原告的画作还是电影中的静态画面任务非常困难。我们不认为将一个受版权保护的照片置于另一个载体上就构成原创性的作品。版权法有关演绎作品之条款的目的不是要求进行美学判断,而是要确保演绎作品和原作品之间存在充分区别(a sufficiently gross difference),以避免使后来描述原作品的艺术家陷入版权法的问题。
  如果一个画家的画作来自于生活,没有法院会主张他的画因为同对象存在照片般

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Burrow—Giles Lithographic Co.v.Sarony111 U.S.53,4 S.Ct.279,28 L.Ed.349.

{2}leistein V.Donaldson Lithographing Co.188 U.S.239,23 S.Ct.298,47 L.Ed.460.

{3}Ryan Littrell,Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law,43 B.C.L.Rev 193(December,2001).

{4}Ryan Littrell,Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law,43 B.C.L.Rev 193(December,2001).

{5}Alfred Bell & Co.v.Catalda Fine Arts.Inc.191 F.2d 99(2d Cir.1951).

{6}Gracen v.Bbradford Exchange 698 F.2d 300.

{7}Felst Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.,499 U.S.340(1991).

{8}Felst Publications.Inc.v.Rural Telephone Service Co.,499 U.S.340(1991).See Russ Versteeg,RethinkingOriginality,34 Wm and Mary L.Rev.801(Spring,1993).

{9}Russ Versteeg,Rethinking Originality,34 Wm and Mary L.Rev.801(Spring,1993).

{10}Russ Versteeg,Rethinking Originality,34 Wm and Mary L.Rev.801.

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