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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
证券账户名义持有人制度的缺陷及其完善
【作者】 刘正峰【作者单位】 南京大学
【分类】 信托、信贷法【中文关键词】 名义持有人 民事信托
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 146
【摘要】

受托人自己名义的不使用是由于存在受托人无法开立以自己为名义持有人的证券账户制度,分户管理的需要与制度安排迫使受托人使用委托人或第三人账户进行资产管理。基于信托法制的存在,证券账户名义持有人制度应该为民事信托的生存留下必要空间,允许普通受托人作为名义持有人开立名义持有的证券账户。这将有利于为监管机构及时全面掌握营业信托的违法信息提供便利快捷的通道,为证券委托理财关系的法律性质正名。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103160    
  
  委托理财关系的法律性质有委托代理说与信托说之争。在这一争论中,中国证监会持委托代理说,如其于1999年3月与2001年12月分别颁布的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》与《证券公司管理办法》,以及2003年12月出台的《证券公司客户资产管理业务试行办法》。最近最高人民法院民二庭以司法政策的形式表明其支持委托代理说的立场。司法政策以财产所有权转移与否,受托人名义使用与否,受托人具备信托业从业资格与否,信托财产与其他财产分离与否以及委托人是否干预受托的具体经营活动等五个方面为标准,以委托理财实践不具备这五个条件,尤其是受托人未以自己名义管理受托资产为由否定信托说。由于只有信托公司可合法的以自己名义管理受托资产,司法政策实质上以受托人是否使用自己名义为标准将证券委托理财法律关系分为两大类:其一,非信托公司为受托人的证券委托理财关系为委托代理,适用民法通则与合同法;其二,信托公司为受托人的证券委托理财关系为信托,适用信托法。[1]
  受托人的名义使用其实与信托财产所有权的转移与否是同一问题的两个方面,因为受托人的名义使用是信托财产所有权转移的必然结果。受托人自己名义的不使用不外乎两个原因:其一,当事人的合意;其二,制度的管制。经过研究,笔者认为目前的委托理财实践中,受托人自己名义的不使用虽然采取的是合意形式,但实质是制度管制的结果,中国的证券账户名义持有人制度中无自然人与普通法人的生存空间,分户管理的合同义务与强制性制度安排使他们在担任受托人时不得不选择他人名义的使用,这一制度扼杀了民事信托的生存空间,与信托法制的基本要求相背,应予改革。不仅如此,司法审判显示实践中信托公司、证券公司、证券公司投资咨询公司、各类投资管理公司、普通法人公司与自然人等受托的证券委托理财业务实际具有同质性。[2]信托业与证券业分业设立分业监管的制度价值在于为同质性的金融业务提供同一监管标准以防范金融风险与社会风险,姑且不谈分业经营原则的合理性,但分业监管因其对防范金融风险与社会风险的制度价值而得到包括美国1999年金融服务现代化法在内的多国金融改革所肯定。[3]证券委托理财这一同质业务仅因受托人自己名义的不使用而被人为的划分为两块,其后果是:其一,法律适用的不同导致信托公司外的主体承受的证券委托理财无管理延续性的制度保证,加上监管标准的差异,蕴涵着巨大的社会风险与金融风险;其二,没有监管部门的民间主体因无人监管陷入失控状态。[4]因此,证券账户名义持有人制度的改革与否还关涉到整个证券市场的稳定,有必要予以研究,以推进证券委托理财事业的健康发展。
  一、受托人的信托财产名义所有权及其制度基础
  英国的信托判例指出受托人对信托财产有占有与控制的法律义务,该义务的违背即构成信托的违背,受托人须对信托承担法律责任。受托人负有管控信托财产的职责不仅为判例法所确认,[5]信托成文法亦有规定,如《美国统一信托法典》第八章第9条和第12条规定,[6]集中并将信托财产置于自己的有效控制之下是受托人的法定职责,管控信托财产既是其权力也是其义务。英美财产法认为对物的占有本身即为他对物享有所有权的充分证据,原告可以证明他对该物享有直接占有的权利来寻求法院对其被别人占有的财产给予恢复占有的救济,为此原告可以仅仅通过证明他或其他人先前对该物的占有来证明他对争议财产的所有权。不仅于此,合法占有权的享有(通过委托人的无偿转让获得合法占有)可使受托人以自己名义对信托财产占有、管理和处分,以自己名义对非法占有人提起恢复占有的诉讼,[7]由于自己名义的使用,受托人对信托财产享有的管控权在形式上有着财产所有权的外观,因此英美信托法强调信托财产所有权的转移。
  大陆民法理论不承认与使用“权力”概念,“权力”概念的使用范围限于公法领域。由于占有事实在大陆物权法上产生适法推定的效力,受托人因合法占有与管控信托财产使之可以自己名义对信托财产加以管控,这样受托人的信托财产权也穿着与英美受托人同样的“所有权”外衣,受托人可以自己名义管控信托财产,受托人自己名义的使用是受托人信托管理行为的显著特征。受托人享有信托财产的所有权与受托人自己名义的使用是两大法系信托法的共同特征,其实受托人对信托财产享有的所有权只是一种名义所有权,因为该所有权的利益已彻底被掏空,忠诚义务的存在使受托人不能直接或间接从信托财产享受任何利益,除非委托人设定信托时另有约定,受托人的名义所有权只是披着所有权外衣的财产管控权。我们认为受托人的名义所有权与受托人自己名义的使用是同一问题的两个方面,名义所有权的必然结果是受托人自己名义的使用。由于信托法制规定受托人须对自有财产与信托财产分别管理,因此名义所有权与受托人自己名义的使用有一个制度前提,即各类账户管理制度,或财产登记制度允许受托人根据需要设立以自己为名义持有人的账户,或作为名义持有人登记信托财产,如果无相应的制度支持,受托人将无法使用自己名义进行分别管理,但只要存在信托法制,一国政府就应该以各类名义持有人制度支持受托人自己名义的使用,否则必将扼杀信托生存的制度空间。
  二、证券账户名义持有人制度及其实现状况
  中国的证券投资者须通过其在中国证券登记结算有限责任公司(以下简称“中证公司”)开立的证券账户持有证券,由证券账户记录投资者持有证券的余额及其变动情况,这就决定受托人以自己名义分别管理受托管理的证券资产须以受托人自己名义开立多个证券账户,否则以自己名义分户管理信托财产的要求无法得到满足。中国证监会规定投资者的证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,或记录在名义持有人证券账户内,记录在名义持有人证券账户内的,证券登记结算机构可以要求名义持有人提供其名下证券权益拥有人的相关资料。名义持有人是指受他人指定并代表他人持有证券的机构,[8]由此中国的证券市场只有机构投资者可以作为名义持有人开立名义账户持有非自有证券资产,自然人不能作为名义持有人开立多个名义账户持有非自有证券资产,问题是法人机构是否均可作为名义持有人开立多个证券账户,以及自然人与法人事实上是否可以开立多个账户存放自有证券资产,因为制度的规定不等于制度的实现,一个民事主体只要能事实上开立多个证券账户,即可事实上作为名义所有人持有非自有证券资产。北大法宝
  一个自然人、法人可以开立不同类别和用途的证券账户,但2002年版《证券账户管理规则》第3.6条规定,一个自然人、法人对于同一类别和同一用途的证券账户,只能开立一个。考虑到法律、法规和行政规章对特殊法人机构资产分户管理的制度要求,2004年10月中国证监会批准中证公司对《证券账户管理规则》第3.6条的修改,修改后的第3.6条规定“对于同一类别和用途的证券账户,原则上一个自然人、法人只能开立一个。对于国家法律、法规和行政规章规定需要资产分户管理的特殊法人机构,包括保险公司、证券公司、信托公司、基金公司、社会保障类公司和合格境外机构投资者(QFII)等机构,经向本公司申请,可开立多个证券账户,具体标准另定。”这一规定将可以作为名义持有人开立名义账户持有非自有证券资产的法人明确限定在种类有限的六种特殊法人机构,自然人与其他法人机构则不能作为名义持有人开立多个证券账户。
  2004年10月版《证券账户管理规则》只是规定对于同一类别和用途的证券账户,一个自然人、法人“原则上只能开立一个”,有原则就有例外,从文义上看《证券账户管理规则》对自然人与其他法人机构开立多个证券账户是留有制度空间的,问题的关键是《证券账户管理规则》并无对自然人与其他法人机构开立多个证券账户作例外的具体安排,使这一制度空间事实上并不存在。自然人与其他法人机构开立多个证券账户不仅缺乏制度支持,而且现有的技术系统也使自然人与其他法人机构无法开立多个证券账户,因为证券账户采用的是实名制,身份证明文件号码是必填的法定内容,一个自然人或法人机构只有一个身份证明文件号码,证券账户注册申请时,中证公司实行实时配号开户方式,在收到开户注册资料后,中证公司的计算机系统实时核对申请人的姓名或名称、有效身份证明文件号码、通讯地址、开户机构等内容是否合规,以及申请人是否已开户等进行实时审核,审核不合格的,不予配号。申请人如果已经开立有同一类别和用途的证券账户,计算机系统会自动识别重名,多个重名证券账户因计算机技术的支持事实上无法开立。自然人与普通法人只能开立一个证券账户的制度受到现代计算机技术的强力支持。
  三、证券账户名义持有人制度的制度价值
  信托财产的独立性及其破产隔离效果是信托制度相对于代理与委任的制度优势,它确保信托财产不受委托人、受托人与受益人债权人的追索。按照大陆物权法的基本理论,物权客体是特定物,种类物未特定化前为债权客体,对未特定化的种类物的权利不构成物权,其一旦与受托人的固有财产混在一起,信托财产因不再构成特定物,[9]不再享受破产隔离规则的保护,成为受托人固有财产的一部分作为其个人债务的责任财产,因此必须在物理形态上保证信托财产的特定物状态,否则信托财产独立性的制度优势无从谈起。英美财产法其实也有财产权客体特定化的要求,如1994年的Re Gold crop Exchange Ltd案就指出财产法保护的财产客体必须是特定物,否则不构成财产法保护的财产权,以非特定物作为信托财产设立信托,信托不成立。不过对于已经成立的信托,为保证信托财产受到信托目的的持续管辖与信托目的的持续实现,英美信托法有保障信托财产安全的追踪规则,受益人或信托实施人可诉请法院将已与受托人固有财产混同的信托财产从混合基金中独立出来,[10]确保信托目的实现的持续保障。大陆法国家和地区在移植信托法时未同时移植信托财产的追踪规则,因此必须另辟途径为信托财产的独立性提供制度保障,为此大陆信托法特别强调分别管理。
  受托人名下的财产有自有财产与信托财产之分,受托人须对自有财产与信托财产分别管理,如果担任多个信托的受托人,受托人须对不同信托的财产分别管理,对此《美国信托法重述二》第179条、《统一信托法典》第八章第10条、《日本信托法》第29条、《韩国信托法》第39条、《中国信托法》第29条、我国台湾地区“信托法”第24条均有规定。信托财产的形态具有多样性,不可替代物本身可在物理形态上相区分,或可对财产本身做信托标记,对于产权需要办理登记的资产,可对相应资产作信托财产性质的公示登记,分别管理比较容易。对于种类物,尤其是货币与无记名证券这样的价值资产,物理形态上难以区分,只有采取分户管理才能有效保证其特定性。分户管理仅是分别管理的一种特殊形式,但只有分户管理才能确保信托财产的特定、安全与完整,为此《美国信托法重述二》第180条规定受托人将信托资金在银行进行普通存款的,须适当的将存款标明为他作为受托人的存款。对自有财产与信托财产以及不同信托的财产分户管理的前提是制度允许受托人开立多个账户,以自有账户存放自有财产,以信托账户存放信托财产,有多个信托的,须能开立多个信托账户分别存放各信托的财产,受托人须对存放信托财产的银行账户注明“信托账户”,分别管理的制度价值其实就是保证信托财产的特定性与独立性。
  分户管理只是对货币和证券资产这类价值资产实行分别管理的一种形式,分账不分户也可有效实现资产的分别管理,但只有分户管理能有效保证价值财产的特定性与破产隔离规则的适用,在缺乏信托财产追踪规则的法制背景下显然有不可替代的法制价值。在信托条款未有除外规定的情形下,受托人须对名下的信托资产分别开户,有多少个信托,就有多少个账户与之对应,但这一切皆以各类资产的账户管理制度允许一个受托人多个账户的开立为前提,如果制度不允许受托人多个账户的开立,尤其是信托账户的开设,受托人对信托财产分别管理

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