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【期刊名称】 《政治与法律》
国外学者对独立董事制度的反思及其对我国的启示
【英文标题】 Thoughts on Independent Director System by Western Scholars
【作者】 胡田野【作者单位】 国家法官学院
【分类】 公司法【中文关键词】 独立董事;反思;改革
【文章编码】 1005—9512(2008)05—0150—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 150
【摘要】

欧美最近的公司法改革的一个重要内容是强化独立董事的作用,这种改革的方向和作用是令人质疑的。独立董事制度引进我国之后并没有取得明显的效果,这既有我国股权结构不同的原因,也有独立董事制度设计本身的原因。我国公司治理的改革,应当从强化股东参与控制公司和强化公司法上的程序性保护方面入手。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103259    
  一、欧美公司法改革中关于与独立董事制度的最新动向
  2002年美国颁布了萨巴尼一奥克斯勒法案(Sarbanes—Oxley Act)。欧洲国家也纷纷已经或准备改革其公司法。2002年美国的萨巴尼一奥克斯勒法案包括了一些意在提高董事会监管力度的条文,其主要内容是通过公司治理和政策的强行性披露,从而影响公司的治理。在2002年到2003年的两年时间里,欧洲国家在欧盟统一的层面或各成员国的内部,都进行了公司法和公司治理方面的改革。[1]
  萨巴尼一奥克斯勒法案和欧洲的公司法改革有一些共同之处。改革的内容之一是要求加强独立董事的作用和规范外部董事的独立性。在美国和欧洲的主流观点是,外部董事应当更加独立。为了确保独立性,独立董事的选择和提名的程序是非常重要的。这一点在英国的Higgs报告中和美国最新通过的纽约证券交易会的上市规则中都可以得到体现。最近的改革的一个重点是强调增加董事会中的独立董事的人数。例如德国的Hopt教授建议,第一,监督机构要独立于经营机构;第二,在审计、酬金和提名委员会中,其成员的大部分应当是独立于公司的。[2]最近的改革也重视董事会成员构成的多样化。英国的Higgs报告特别指出,不同的董事会成员的不同和相互补充的观点能极大地有助于董事会发挥作用。该报告呼吁给予平等机会和独立董事的候选人的范围要扩大。该报告建议董事可以从合适的高级管理人员或女性比较集中的人力资源部、售后服务部等部门中挑选,甚至可以从外国人和慈善或公共机构的人员中选择。如果说使独立董事不能发挥股东利益的保护者的作用的原因在于董事间关系太密切,则独立董事构成的多样化就有可能使一些董事在会上提出尖锐的问题。这是最近欧美公司法改革中关于独立董事的最新的一些改革动向。
  二、国外学者对独立董事作用的实证考察
  萨巴尼一奥克斯勒法案颁布后即受到质疑。很多学者认为,尽管强化了管制,它在将来不一定能够防止公司丑闻。因为该法案没有解决股东对公司负责的问题。[3]有学者从独立董事缺乏动机的角度认为,该法案是以提高独立董事、审计人员和管制者的监督力度来实现目标的,但是这些人缺乏足够的动机,所接触的信息也不全面。这种监督对防止有高度动力的内部人的欺诈是不会有效的。[4]也有学者从独立董事与公司业绩的关系分析认为,尽管该法案让证券交易所来决定董事会的构成,每个证券交易所都要求上市公司董事会中的大多数应当是独立董事。但是,无论在逻辑上还是经验上,都无法确认董事会中独立董事占多数就能够保证良好的公司治理及给股东良好的回报。[5]另外的一些学者从信息不对称的角度认为,在目前的制度下,公司经理对独立董事负责,但是独立董事对公司内幕消息的掌握是非常少的。由于信息不对称,公司经理将不对股东负责,从而对公司董事会施加自己的影响。另外的一些学者担心该法案的消极作用所可能导致的结果:如由于遵守Section 404急剧提高的内部控制成本;急剧提高的CEO和CFO的补偿费;对于公司发生丑闻的可能基本没有减低。[6]
  要强化独立董事的原因在于经理人的内部控制。在历史上,早期的公司的确实是所有者自己经营的。但是随着公司的规模经营扩大,及工业革命的进步,职业经理人作为一个阶层形成了。基于代理关系,职业经理人被聘任,作为公司所有人的代理人来经营公司。但是,由于经理人具有掌握了内部消息和专业知识,公司的所有人在信息、公司决策等方面无法与经理人处于同一水平上。经理人于是开始提名自己的代言人作为公司董事会的成员。经过时间的发展所形成的状况是职业经理人对自己所操控的董事会负责。因此,有学者称:“非常具有讽刺意味的是,许多董事会不是股东的董事会,而是经理人的董事会。”[7]
  尽管要求强化独立董事的作用,萨巴尼一奥克斯勒法案自身并没有强求公司应当有独立董事。事实上,当初美国国会的讨论没有针对董事会的构成或独立董事的作用。一些国会议员提到了独立董事的重要性,但是这些意见是主要为了证明审计独立的重要性,以及公司审计委员会的构成。该法案要求美国证券与交易委员会指示所有的证券交易所采取新的上市规则,使这些公众公司能够遵守该法案。美国证券与交易委员会依据该法案制定的规则,提出了董事独立的最低标准。[8]纽约证券交易所的规则要求董事会确定某位董事是否为独立董事并将理由公开。尽管没有对“独立”下一个定义,但是相关的规则表明,这些董事“与公司没有实质上的关系(no material relationship with the company),也不得直接或间接地作为与公司有关系的组织的合伙人、股东或经营管理者”。[9]
  在萨巴尼一奥克斯勒法案通过后不久,纽约证券交易所向美国证券交易委员会提交了新的上市标准,该上市标准涉及到了对独立董事的要求,要求公司的董事会大部分由独立董事构成。尽管新的上市标准受到广泛的支持,但是中小企业对新的上市标准表示担心。如果公司是由股东控制或者母公司控制的,那么董事会中独立董事占多数的要求无疑是剥夺了大部分股东的权利。另外,这个要求也是不必要的,因为纽约证券交易所的其他上市标准足以保护小股东的权利。因此,纽约证券交易所对于那些股东直接控制的公司,免除了独立董事占多数的要求。画风不对,如何相爱
  但是,无论是纽约证券交易所和纳斯达克,都未能提供任何实证研究来说明,独立董事占多数从而提高了董事会的监督能力和给股东以更好的回报。人们的感觉好象是,为了平息2002年的社会公众的舆论,证券交易所支持了独立董事占多数的要求。
  其实,在萨巴尼一奥克斯勒法案颁布之前的1996年,美国全国公司董事联合会(the National Association of Corporate Directors,NACD)建议公司董事会的独立董事应当属于实质上的多数。依据该建议,公众公司应当披露其是否有占多数的独立董事;如果没有,应当说明原因。同时,该委员会还建议,审计、酬薪和提名委员会全部由独立董事组成。[10]
  因此,现在的公司治理的着力点放在了独立董事身上。但无论是美国国会、证券交易所还是NACD,对独立董事的作用并没有一个严格的分析。可以推断,该法案有可能只是公司丑闻与政治压力的产物。
  那么,独立董事在美国的实际效用又

  ······

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