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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
经济的财产说之主张
【作者】 陈洪兵【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 经济的财产说 损害 赃物 违禁品 不法原因给付
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 39
【摘要】

德国在财产罪的法益和财产损失认定问题上,存在法律的财产说、经济的财产说和法律的·经济的财产说之争。相比较而言,经济的财产说更具有合理性。我国存在大量的以经济“损失”的大小作为定罪量刑根据的罪名,即使存在民法上的债权,只要这种债权的实现显著困难,就应认为已经产生经济上的损害。其他人夺取赃物、违禁品的,应认为占有人存在经济上的损害。不法原因给付的情形,也应认定存在经济上的损害,应作为诈骗罪、侵占罪处理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103218    
  一、问题的提出
  所有权人从盗窃犯那里窃回、骗回被盗财物的,或者无关的第三人从盗窃犯那里窃取、骗取赃物的,是否构成盗窃、诈骗罪?租赁物到期后不归还,所有权人窃回、骗回租赁物的,或者无关的第三人窃取、骗取该租赁物的,是否构成盗窃、诈骗罪?毒品、淫秽物品等违禁品的持有本身是非法的,其他人从持有者那里窃取、骗取的,是否构成盗窃、诈骗罪?将头痛粉谎称是毒品出售获取钱款的,或者职业杀手谎称替人杀死仇人而骗取预支的杀人酬金的,或者嫖客嫖娼结束后以欺诈手段骗免嫖娼费的,或者债务人欠下赌债后以欺诈手段骗免赌债的,是否构成诈骗罪?中间人受托向公务员转交行贿款而将钱款挥霍掉的,以及受盗窃犯委托保管赃物而将赃物侵吞的,或者受盗窃犯委托代为销售赃物后采取欺骗手段向盗窃犯少交赃物销售款的,是否构成诈骗罪?所有权人或者第三人窃取、骗取赃物、违禁品以及到期的租赁物的问题,以及不法原因给付的问题,是日本、德国刑法理论中关于财产罪的法益或者财产罪的损害认定问题上经常讨论的热点。在日本,关于财产罪的法益,主要围绕着保护本权还是保护占有而展开,产生本权说、占有说以及各种中间说之间的对立。本权说认为,财产罪的法益是保护所有权及其他本权(包括抵押权、质权、租赁权、债权等实质的权利)。占有说认为,财产罪的法益是保护占有或者所持本身,故又称所持说。各种中间说都是对本权说和占有说进行折中调和的观点,从实质上说,要么是以本权说为基础,要么是以占有说为基础。日本理论上,现在真正坚持彻底的本权说的学者几乎没有,基本上是纯粹的占有说和各种中间说之间的论争。从日本判例上看,在二战以前,大审院的判例明确采取本权说。但二战以后,最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说,甚至明确变更了二战前大审院采取本权说的类似案例的主张。[1]在德国,理论通说和判例认为,诈骗罪、恐吓罪、背信罪等的法益是财产。对法益的侵害,就是犯罪结果,所以,如何理解财产,既是财产罪的保护法益问题,也是财产罪的损失认定问题。由此,德国刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说(又称纯粹经济的财产说)与法律的·经济的财产说(又称折中说)。[2]在财产罪的法益问题上,日本、德国看起来是各说各的,其实,基本上可以认为,法律的财产说是以本权说为基础,经济的财产说和法律的·经济的财产说是以占有说为基础。[3]如后所述,总体上看,日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致,日本的占有说和德国的经济的财产说基本一致,而日本的中间说也大致相当于德国的法律的·经济的财产说。日本的本权说与占有说,国内学者介绍的比较多,但对于德国的法律的财产说和经济的财产说,国内学者了解还不多。此外,以不法原因给付为中心的诈骗罪的财产损失认定问题,用法律的财产说和经济的财产说理论比本权说和占有说理论能更为直观地予以说明。还有,我国《刑法》分则条文中存在大量以“损失”较大或者巨大作为定罪或者法定刑升格条件的罪名,如何认定“损失”,就是一个现实的问题。德国的法律的财产说和经济的财产说,或许能给我们一些启发。因此,关于财产罪的法益,本文选取法律的财产说和经济的财产说视角展开探讨。
  二、法律的财产说、经济的财产说以及折中说之争
  法律的财产说认为,一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之,刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此,财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提,只要侵害了民事法上的权利,即使在经济上没有损害,也成立财产犯罪;反之,只要没有侵害权利,即使造成了重大经济损害,也不能成立财产犯罪。其基本理由是,经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系,哪些内容受法秩序保护,由规制私人财产关系的民事法决定,决定的表现是民事法的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利,刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪;第三者从盗窃犯那里骗取赃物的,由于没有欺骗原所有权人,故不成立诈骗罪。[4]法律的财产说的代表人物Binding认为,享有权利的行为人不通过民事诉讼而采取诉讼外的行为的,并没有取得利益。在民事诉讼上难以证明和实现权利的人,即使采用欺骗方法取得自己权利的,也只是避免了损害,而没有取得利益,不成立诈骗罪。当然,如果对权利的存在或者其范围还有疑问,行为人尽管明知有疑问却采用欺诈手段在诉讼外实现全额满足的,那么,在权利实际上并不存在或者虽然存在但超出了范围的情况下,成立诈骗罪。关于盗窃罪,Binding认为,与诈骗罪不同,盗窃罪是对所有权的犯罪,因此,所有权人夺回自己所有的财物的,不可能成立盗窃罪;当被害人享受质权、租赁权等可以与所有权相对抗的权利时,也不成立盗窃罪,而是是否成立担保夺还罪的问题。关于不法原因给付与诈骗罪的问题,Binding对一个著名的假堕胎药案发表评论指出,行为人将没有效能的、原价为30—40芬尼的堕胎药诈称是具有效能的堕胎药,以10马克的价格卖给孕妇。由于堕胎是犯罪,故孕妇购买堕胎药品而支付金钱的行为,属于不法原因给付。德国帝国法院对这类案件以前曾采取法律的财产说而否定成立诈骗罪,但1910年的判决采取经济的财产说,认定本案被告人的行为成立诈骗罪。为此,Binding批判指出,诚然,在这样的场合,如果国家不以刑罚权进行干预,乘孕妇之危而骗取财物的现象就不会消失,但是不能从当罚性(Strarfwurdi—gkeit)引出可罚性(Strarfbarkeit)。帝国法院因为孕妇在经济上减少了10马克就认定为损害,但是如果孕妇得到的是具有效能的真正的堕胎药,即使原价为30芬尼,也不能认为使她以10马克购买是一种损害。因此,帝国法院认定这种情况下存在损害,是因为被害人没有得到真正有效的堕胎药。以此为由出发,便意味着被告人具有提供真正有效的堕胎药的义务;反过来,孕妇享有得到真正有效的堕胎药的权利。诚然,孕妇或许事实上期待得到真正有效的堕胎药,但她在民法上没有请求得到真正有效的堕胎药的权利。显然,帝国法院的判决承认民法上没有权利的东西也是刑法上的财产。但是,什么是财产,只能由规制财产关系的民法来决定,而不能由刑法决定。在这种场合,由于孕妇不具有取得真正有效的堕胎药的民法上的权利,故不能承认有刑法上的财产。因此,Binding认为上述被告人的行为不成立诈骗罪。根据Binding的上述观点,民事上无效的债权也不是财产。例如,欺骗卖淫的媒介者使其免除媒介费的,不打算支付嫖娼费用而使他人卖淫的,不打算支付报酬而雇请他人犯罪的,都不成立诈骗罪。此外,没有权利根据的占有本身也不是财产。如从盗窃犯人那里取回被盗财物的,从非法狩猎的人那里骗取猎物的,都不成立诈骗罪。但是,第三者从盗窃犯那里盗窃所盗财物的,是对原所有权人的权利的侵害,仍然成立盗窃罪。而第三者从盗窃犯那里骗取所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,故不成立诈骗罪。[5]可见,法律的财产说基本上就是日本部分学者所主张的本权说,其不可避免地受到了与占有说相当的经济的财产说的猛烈批判。现在德国真正坚持法律的财产说的学者几乎没有,学说和判例在财产罪法益问题上基本上只是经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立。[6]
  经济的财产说(也称纯粹经济的财产说)认为,作为整体的具有经济价值的利益就是财产,因而是财产罪的保护法益;经济价值一般与金钱的价值是等同的,金钱上的得失就是判断有无价值的标准。例如,盗窃犯对赃物的占有,就是在享受金钱上的利益,故这种占有也是他的财产,第三者以代为销售为名骗取该赃物的,成立诈骗罪。[7]按照经济的财产说,关于不法原因给付,前述欺骗孕妇购买假堕胎药的案件,孕妇基于认识错误而为此支付了钱款,就属于遭受了损害。再如,妓女对嫖娼费的债权虽然是无效的,但只是在民事诉讼法上不能实现,对妓女而言事实上具有金钱价值,也属于财产。而且只要将劳动力视为财产,卖淫这种劳动力与一般劳动力没有区别。没有金钱价值的东西,即使其权利是成立的,也不属于财产,侵害这种权利的,不成立对财产的犯罪。此外,即使侵害了具有金钱价值的利益,但如果提供了相当对价,没有造成价值的整体减少的,就不存在刑法上的损害。[8]
  法律的·经济的财产说(折中说)认为,所谓财产,是指法秩序所保护的(违法的利益除外)、作为整体的具有经济价值的利益。因此,关于不法原因给付与诈骗罪的问题,与法律的财产说在本质上相同(也存在一些具体差异);关于成立财产罪是否需要经济损害的问题,与经济的财产说相同。本来,折中说是针对法律的财产说提出来的,但在法律的财产说崩溃之后,折中说便与经济的财产说展开了论争。折中说的要点是:其基本思想是法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论。财产是指法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体,刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利,但也不应是民事法上不保护的违法利益。行为人欺诈他人,使他人基于不法原因而给付财物的,不成立诈骗罪;从盗窃犯那里骗取财物的,给原所有权人造成了财产的损害,成立诈骗罪,因为在相对于第三者的关系上,盗窃犯的占有也是法秩序所保护的;无效的债权与不法的劳动力,不管如何具有经济价值,也不属于财产。不难看出,折中说与经济的财产说对一些现实问题的解释是相近的。[9]
  关于德国判例的主张,德国曾否认采取欺骗的手段让债务人履行债务的构成诈骗罪。但也有判例认为,通过民事诉讼难以证明和实现债权时,在诉讼外实现债权的行为,可以认定为产生了损害。在以前因为认为堕胎本身是犯罪,所以孕妇购买假堕胎药的案件,判例曾采用法律的财产说而否认构成诈骗罪,但1910年的判决采取了经济的财产说,认定构成诈骗罪;关于不法原因给付的,尽管以前按照法律的财产说而有否认诈骗罪的判例,但以后的判例一致认为成立诈骗罪,如没有卖淫的意思却谎称卖淫而骗取对方现金的等。
  总体上看,德国的审判实践在1910年以前都是采取法律的财产说,但此后则采取了相反的纯粹经济的财产说。刑法理论在20世纪30年代后以纯粹经济的财产说为主流。日本学者研究认为,德国判例采取纯粹经济的财产说的案件,是有关不法原因给付与诈骗罪的情况。对于这种案件,以前判例一般否认成立诈骗罪,但后来要求处罚的法感情高涨。为了处罚这种行为,必须否定法律的财产说。1889年帝国法院关于保险费案件的判断已经将金钱上的整体价值视为财产;1894年又认定,权利以外的利益具有经济价值时也是财产。于是,以金钱上的整体价值为基准进行判断时,基于不法原因而给付财物的,也是遭受了损害。这样,以不法原因给付与诈骗罪的问题为契机,判例采取了纯粹经济的财产说。
  对于判例以完全离开法律的观点判断财产的做法,学说上还犹豫不决,因为法律的财产说可谓根深蒂固。但是,到了20世纪30年代,刑法理论上开始批判刑法的从属性,而提倡刑法的独立性。本来,经济的财产说意在改变法律的财产说的形式主义,对刑法的从属性思想并没有特别的异议。但是,Burns等人极力强调刑法的独立性思想,将“在民事上不受保护的违法利益,在刑法上也可以保护”的内容纳入到了刑法的独立性思想之中,于是标榜事实主义,即在解释刑法上的概念、保护法益时,应以事实上的状态为基础,而不是以民法上的形式规定为基准。这种潮流对财产概念的解释产生了重大影响。快醒醒开学了
  此外,经济的财产说之所以取代法律的财产说,还有一个重要原因是,刑法目的由权利保护思想转向法益保护思想。人们也认为,法益保护思想同时给“刑法也要保护民事上不受保护的、违法的利益”的观点造成了障碍。但是,由于行为无价值论的展开,使得这种障碍得以克服。于是,刑法的独立性思想、事实主义、行为无价值论,即是导致经济的财产说成为通说的基本思想,也是支撑经济的财产说的理论基础。[10]
  三、经济的财产说之主张
  如上所述,在财产罪的法益问题上,德国的通说和判例基本上采取经济的财产说的立场。笔者认为经济的财产说具有合理性,故主张经济的财产说。主要理由如下。
  首先,刑法从属于民法的思想不具有合理性,刑法独立性观点得到普遍认可。如德国学者所言,一般所认为的刑法具有从属的、补充的、二次的、副次的、制裁的性质,在只有当行为违反法律才能介入刑罚的意义上说,这是正确的,但其它私法、公法也具有这样的性质。此外,在采取其他法律制裁就足够的场合便不应当适用刑罚的意义上说,上述说法也是正确的。但是,超出上述范围,认为刑法仅仅是补充其他法秩序的法律,因而相对于其他法律具有从属的性质,则是不正确的。因为,从历史上看,刑法并不是在其他法秩序之后才出现的,在一切民族中,刑法是最基本的、最重要的法的原初形态;从解释学上看,法秩序的所有部分都是相互补充的,故不存在从属关系;[11]从我国法制史来看,首先出现的是刑法,而且在相当长的时间里,都只有刑法,即所谓的“诸法合体,民刑不分”。民法从刑法中分离出来,也只是后来的事情。从这个角度讲,不是刑法从属于民法,而是民法从属于刑法。
  其次,事实上刑法与民法由于各自的任务、目的和法益保护方式的不同,对同一事实完全可能做出不同的评价。例如,饿得奄奄一息的穷人抢劫富人的一个面包,没有哪个国家会认为构成抢劫罪,而会认为属于刑法上阻却违法性的正当化事由,但从民法上来讲怎么说都是违法的,都应当承担损害赔偿责任。[12]
  再次,对于民法上不具有合法权利的所谓民法不保护而刑法反而予以保护的情形,其实存在理解上的偏差。正如学者所言,“在民法上属于非法占有,而刑法却予以保护。然而,首先,在民法上,非法占有的确是不受到保护,但这只是说明,当占有非法从所有权中分离出去以后,应当通过法律程序恢复应有状态,而不是说因为行为人非法占有他人财物,所以该占有本身不受法律保护。也就是说,所谓民法不保护非法占有,意味着应当根据民法将财物返还给所有权人;而刑法保护这种占有,意味着他人不得随意侵害该占有。其次,刑法并不只是民法的保障法,而是其他一切法律的保障法,严重违反其他法律的行为,也可能成为刑法的规制对象;况且,刑法是根据自身的目的与任务选择规制对象的,在某些情况下,并不违反其他法律的行为也可能被规定为犯罪行为”。[13]笔者表示赞同。
  又次,法律的·经济的财产说这种所谓折中说,并没有克服法律的财产说和经济的财产说的缺点而发扬它们的优点,相反,具有两种学说的缺点,致使在一些具体问题上得出的结论自相矛盾,判断标准上缺乏统一性。例如在赃物问题上,由于盗窃犯对赃物并不享有民事法上的合法权利,他人从其手中夺取后,盗窃犯也不具有返还请求权。但法律的·经济的财产说却认为,不仅第三人从盗窃犯手中窃取赃物构成盗窃罪,而且骗取的也能构成诈骗罪,理由是所谓的间接侵害,即侵害了原所有权人的所有权。这至少存在两点疑问,一是如果认为第三人也侵害原所有权的话,则意味着被害人的物上的所有权不仅受到了盗窃犯的第一次侵犯,还受到了第三人的第二次侵犯,一个所有权受到两次侵犯,被刑法两次评价,很难说其具有合理性;二是盗窃犯因为不享有民法上的权利,其不是被害人,第三人从其手中骗走赃物的,不能认为是通常的两者间的诈骗,其又不具有处分被害人财产的权限或者处于有权处分被害人财产的地位,所以从诈骗罪的构造来看,也不属于三角诈骗。因此,将第三人从盗窃犯手中骗走赃物的行为评价为诈骗罪是有问题的。此外,在不法原因给付和窃取、骗取违禁品问题上,法律的·经济的财产说而存在相似问题。
  最后,采取经济的财产说是我国现实国情的需要。日本在二战后,判例上迅速从二战前的本权说的立场转变为占有说的立场,其现实背景就是二战结束后日本国内当时混乱不堪的社会秩序。[14]德国从法律的财产说转变为经济的财产说,也是因为在不法原因给付问题上要求处罚的法感情高涨。在日本、德国,因为现在法制较为健全、社会较为有序、国民的法律意识较强,基于这种现实国情,一些学者认为,应将所有权人窃回被盗财物的行为;将手段上具有社会相当性的债权人欺诈、恐吓债务人履行债务的所谓行使权利的行为;以及骗免非法债务等行为排除在犯罪之外,而提出中间说或者法律的·经济的财产说。这或许在日本、德国等法制健全的国家具有一定的合理性,但对于现阶段的我国来说,很难说具有合理性。我国的现实是,因为诉讼成本高、效率低,法院判决得不到执行是常态;人们不信任、不忠诚于法律,是普遍现象。不通过法院,而是通过黑恶势力讨债,这在民间不是个别现象。在这种情况下,如果我们还纵容所谓的行使权利的行为,只会使本已混乱不堪的包括财产秩序在内的社会秩序更加恶化。还有,我国《刑法》分则中存在大量的以经济“损失”作为定罪量刑条件的罪名,如果认为,只要存在民法上的债权,就不能认定经济“损失”的存在,这是极不利于对财产法益的保护的。在日本的理论和判例上均认为,即使存在

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【注释】                                                                                                     
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