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【期刊名称】 《法学》
渎职罪法条关系及其适用选择
【英文标题】 Interrelationship among Malfeasance Crime Articles and their Application
【作者】 龚培华【作者单位】 上海市人民检察院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 渎职罪 法条关系 共犯 犯罪形态 重大损失
【期刊年份】 2005年【期号】 12
【页码】 95
【摘要】

尽管我国刑法设置23个条文对渎职犯罪作了详尽的规定,现实生活中也发生着为数不少的渎职犯罪,但渎职犯罪的实际查处情况却不尽人意。究其原因,无法回避刑法理论对渎职犯罪研究不够深入这一现实。有关渎职罪的罪过形式、罪数形态、因果关系等都是普遍存在争议的问题。本期我们邀请了部分相关领域的专家学者,重点对渎职犯罪的法条关系、渎职犯罪的共犯问题、渎职犯罪的犯罪形态以及渎职犯罪重大损失的认定等一般问题展开研讨,以期准确适用法律。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127454    
  一、渎职罪自身法条关系及其适用选择
  渎职罪自身法条关系,是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定,形成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。研究渎职罪自身法条关系,是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。在此,笔者从司法适用的角度着重研究以下两个问题:
  (一)渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题
  现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条,规定了滥用职权罪和玩忽职守罪,又设置了第398条至第419条一系列规定具体渎职犯罪的特殊法条,形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条竞合关系。应当说,根据刑法第397条“本法另有规定的,依照规定”的立法表述,司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情形下法条的适用选择是明确的,即按照特殊法条优于普通法条原则选择适用特殊法条。然而,司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之一:当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定,但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时,能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条[1];问题之二:当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特殊法条的规定,但却符合普通法条的规定,在特殊法条不能适用的情形下,能否回过头来适用渎职罪普通法条。刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题在认识与理解上是有分歧的。笔者认为,在立法已经明确渎职犯罪普通法条与特殊法条竞合法条适用原则[2]的情况下,本不应该产生上述问题及其争议。然而,问题与争议又是客观地存在。为此,我们应当探究其中的原因,并在全面分析论证的基础上提出解决问题的路径与对策。
  刑法理论界对于普通法条与特殊法条竞合的法条适用原则主要形成两种观点:一种观点认为,在普通法条与特殊法条竞合的情形下,法条适用原则是特殊法条优于普通法条,即排斥普通法条的适用余地。[3]这一观点曾经是学术界的主流观点,也为渎职罪立法(第397条)所采纳。但全面审视现行刑法,不难发现现行刑法并非一以贯之地秉承这一观点。[4]另一种观点主张,普通法条与特殊法条竞合,法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条,但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时,依据罪行相适应原则,应采用作为例外原则的重法优于轻法原则,即优先选择作为重法的普通法。[5]由此可见,问题的产生与分歧的出现,既有理论的含混,又有立法的冲突与不协调。笔者认为,对此问题的研究应依据立法的具体规定,不能泛泛而谈。就渎职罪而言,立法上的规定是明确的。刑法第397条已经明确渎职罪特殊法条的优先适用,问题是如何从理论上进一步阐明法条竞合的含义及其适用原则。
  笔者认为,法条竞合是客观的立法现象,是指由刑事立法决定的,数个规定具体犯罪构成要件的刑法条文,因其在构成要件之间存在从属或交叉关系而形成数法条对于同一犯罪行为予以不同概括规定的法律现象。法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系,并具体解决当数个法条对于同一犯罪行为都能适用的情况下,究竟应当如何选择适用法条。在特殊法条与普通法条竞合的场合,应当优先适用特殊法条。在法条竞合中不存在重法优于轻法原则。[6]在法条竞合情形下,只能在竞合的法条中作出法条的择一选择,并且,法条选择一旦作出,就不能因所选择的法条不能定罪而重新选择法条。因为法条竞合研究的是法条关系,所要解决的是竞合关系中法条的选择问题,至于按法条竞合适用原则所选择的法条能否定罪,并非法条问题。尽管现行刑法第149条第1款有法条重新选择的规定,[7]第2款有重法选择的规定,但这只是特别规定,不能认为是法条竞合适用的普遍原则。事实上,司法实践中对于交通肇事致人重伤的认定,尽管其在法条关系上涉及刑法第235条过失致人重伤罪,但因第235条有“本法另有规定,依照规定”的规定,司法人员是不会考虑适用第235条的。如果交通肇事致人重伤,但因在具体定罪条件上(致一人重伤负次要责任)不能认定为交通肇事罪,就作无罪认定,而不会回过头来适用刑法第235条,定过失致人重伤罪。在渎职罪条款中,由于立法没有作出类似刑法第149条第1款、第2款的特别规定,相反刑法第397条作出了与刑法第235条过失致人重伤罪相一致的“本法另有规定,依照规定的规定”。即按特别规定适用法条,因而有理由认为,当某一渎职犯罪案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定,但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时,不能依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条;当某一渎职犯罪案件因不符合渎职罪特殊法条定罪条件,但却符合普通法条的规定,在特殊法条不能定罪的情形下,不能回过头来适用渎职罪普通法条定罪处罚。
  (二)刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题法宝
  刑法第399条第4款(97刑法第399条第3款,因《刑法修正案(四)》而形成第4款)因其规定司法工作人员收受贿赂同时犯渎职罪的,应择一重罪处罚,引起了刑法理论与司法实务界的广泛争议。在此,笔者不讨论该款规定涉及的罪数形态问题,只是探讨该款规定与渎职罪相关法条的关系问题。
  刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题所要研究解决的是该款在渎职罪其他法条中的适用性问题,即理论界探讨的该款能否在渎职罪其他法条中“推而广之”,抑或只能特别适用的问题。笔者认为,在不能明确把握立法意图的情况下(可能立法意图本身就是不清的),只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第399条第4款的性质有“注意规定”与

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