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【期刊名称】 《法学》
创建中国法学流派的主客观条件
【英文标题】 Subjective nd Objective Conditions of Establishing Chinese School of Legal Science
【作者】 汤唯【作者单位】 烟台大学
【分类】 法理学【中文关键词】 中国 法学思潮 法学流派
【期刊年份】 2005年【期号】 12
【页码】 25
【摘要】 改革开放以来,中国的法学研究事业得到了迅猛发展,但仍然难以宣称形成了独立的法学派别。法学流派的形成,需要有学术领军人物、有核心理论体系、有独特学术风格、有民主开放的宽松环境、有适时适需的学术创新性、有科学严谨的方法论,有信奉并传播某种法学思想的学术共同体等。这些是法学兴盛、学派形成的重要标志。
【全文】法宝引证码CLI.A.1127447    
  中国目前并不能说已经形成了法学流派,或者说已经形成了任何流派性质的法学思潮。但法学发展的一个重要趋势或潮流,就是形成主流意识,引导学术方向。就此而言,中国需要一批法学精英提供法学原理,显示学术气魄,完成制度改革,健全法治社会。正因为如此,当代中国法学研究的命题之一,即为探索中国法学的未来走向,形成中国特色的学术流派。
  一、求知之路——中国法学流派产生的主观要件
  在当代,中国法律与法学事业蓬勃发展,开拓了自近代以来的全新局面。包括:其一,立法明显增多,对法律的运用、解释、注释成为必要;其二,独立的法律职业者群体开始形成,在法律操作实践中需要法学思维的理论指导;其三,大量法学著作、论文、课题在高校以及研究部门涌现,外国的作品也扩展了中国法学家的视野;其四,法学教育迅速发展,日益增多的法学家与法律人为法学研究储备了力量。但上述状态只提供了法学研究的基本形式条件,并不表明中国法学流派创建的全部要素已经具备。依笔者之见,学派的形成首先需要具备下列主观条件:
  1.法学精英:法学流派产生的主体因素
  首先,法学流派的形成有“主体”问题。法学大家、法学权威、法学精英是法学研究领域的杰出人物,法学流派正是由这些人物靠自己的思想、学说、观点汇集而成的一种潮流。
  按照精英理论,一个社会存在许多阶层和职业,那些成功达到每个社会阶层和职业顶点的人就是精英。[1]表现在法律领域,法学精英通常由在法学研究中具有较大影响力的人们构成,他们作为法治社会的进步力量,能在法学界取得非同寻常的主导地位,释放较大的能量。例如,在罗马时代,法学研究就是以“职业法学家”为主体蓬勃发展的一种事业;在美国,法律家成为独立战争的领导力量,又作为现代政治体制的推行者发挥着举足轻重的作用。
  载于1930年的《中国法学思想之国际地位》一文,提出中国近代以后30余年经过了“学习”、“合作”、“领袖”三个时期。在学习时期,“代表人物之著者,有沈家本、伍庭芳、董康等,其特征是尽量急进之吸收”;在合作时期,代表作品被认为当首推王亮畴先生的英译国民著作;在领袖时期,出现了“法学大家”吴经熊,吴氏的《法学论丛》问世“不数月而轰动欧美,跃居领袖之地位矣。”[2]此段论述,把中国法学归功于个别学术领袖,观点虽有值得磋商之处,但却表明法学发展的确靠一代学术精英们奠定根基。庞德在20世纪40年代考察中国时也曾谈到:“中国有很多才能卓越的法学家、官员、法官以及法律教授。我并不怀疑他们的能力,能使这进一步推进。所以我要说,相信你们自己。除了中国人民自己以外,没有人能够创造出一套中国法律的合适的制度。”[3]
  时至今日,法学家参与政治与法制改革实践的机会已明显增加,他们对立法、执法和司法活动的影响也大大超过普通学者。尤其80年代以来的一批法学家,已自觉与不自觉地承担起支撑中国法学这幢未成大厦的历史使命。他们对“法学幼稚”的批评非常敏感,甚至感到羞愧和愤慨;他们视法律为自己的生命,法律和法学在他们的思维中已非常神圣;他们具有敏锐的学术能力,并有着获取智识的挑战和进行创造的冲动;他们不仅在“研究学术”,也在引导着法学研究方向,法学事业靠他们指点江山、激扬文字、开山创派。而且,历史的使命感也鼓舞了他们去奋斗、去坚守、去苦读、去著述,高谈阔论之中形成了一些颇有见地的法学原理。我们敬佩这些法学界的先锋,他们是中国土壤上培养起来的学术骨干,也可能成为未来法学流派的创始者。
  但当代中国,仍然不能说我们有了引领法学潮流的学术大师,更不能说我们有了世界级的法学家,中国法学流派的产生还缺乏成果卓著的法学家“主体群”和“带头人”。于是,人们只能在对未来的渴望中,期待中国法学家能够成长,期待中国的学术力量能够成长,期待我们为之自豪的“自己的”法学流派能够成长。
  2.核心理论:法学流派创建的基本标志
  法学流派必须具有的另一个性质,是提供一种占据人们思维空间的核心理论体系,这一核心理论体系又在一定时空范围内能够通过思想的魅力影响着人们的行为方式。现代法治社会,“制度”、“体系”、“规则”、“范式”、“形态”等人类社会关系的必需品,往往通过某种思想学理来表现,最终需要通过一批伟大的作品来体现。因之,现代法学家要想成就一番伟大事业,就要出炉一批伟大作品。从近代启蒙思想家洛克的《政府论》、卢梭的《社会契约论》、孟德斯鸠的《论法的精神》,到现代学者罗尔斯的《正义论》、波斯纳的《法律的经济分析》、庞德的《通过法律的社会控制》等,都是一些脍炙人口的经典之作。可以说,没有这些作品,就没有法学家学说的载体,也没有其观点的深邃影响力。由此推论,法学派别的形成也需要一批优秀的作品,这些作品代表着学术的前沿、声望和荣誉,也表明法学家为法学知识体系作出了贡献,并构成一种“权威主义的知识传统。”
  在中国法学发展的道路上,我们首先需要考虑的是作品的数量,没有一定数量的学术产品烘托,难以出台“石破惊天”的成果。权威的著作和论文越多,表明学术的影响越大越深。尤其对于停滞了几十年的中国法学研究而言,人们需要一种学术积淀的过程,以便他人对自己学术的认可,也便于自己对他人学术的把握。在此过程中,法学家希望缔造起一幢“思想帝国”,也只有缔造了这样的“思想帝国”,他们对国家、社会、文化以及后世的影响才堪称巨大。因此,只有在大量的法学作品竞争中才可能形成法学流派。
  但另一方面,数量和质量是“一个铜板的两个方面”,作为核心理论的作品还需要有质的要求。依笔者之见,法学家的学术作品不在多,而在新;不在泛,而在精。以世界著名的法学家为例,他们的学术权威往往是由一、两部经典之作而奠基的,其他作品只是点缀之星。而中国当代的学人,有些急功近利、急于求成,以为多出作品才能影响博大和深刻。有些学者发表了百十篇论文,但缺乏一个或数个集中的研究方向,“打一枪换一个地方”,或者“天下文章一大抄”,真正意义上的专题性、深邃性、创造性的学术论著比较少,致使研究缺乏连续性、稳定性、持久性和传播力,这是一种学术的失误甚至败笔,也影响了法学流派的形成。进一步分析,学术成果应该是智识的结晶、创造性的劳动,而不是数字的堆积、文字的游戏。因此,当法学家走完了这一段求数量的路之后,必须调整自己的思路,出台那些高质量的成果。中国法学真正期待的,是法学家们能够潜下心来,专心致志,“作一两个学问,出一两个作品。”如果这一两部作品是出自十余年的“心作”,涌动着中华民族的才思、代表着中国人对于法学事业的想象力,我们才说,我们有了世界级的法学大家和法学流派。
  接着的问题是:精品的评价标准是什么?按照笔者的见解,法学精品的判定标准主要有二:一是理论本身的相对成熟性和确定性。现代法学研究,已经向着视野博大、设计长远、综合兼容、预测前瞻等方向发展,只有那些概述性强、代表性广的学理才能成为一门学问的先导,如果我们“知名学者”的思想过于跳跃、浅薄、简单,没有稳定成熟的理论体系,则学派的形成就不可能。二是理论本身的重大性和适时性。社会历史已向学界提出了许多重大思想任务,专心于学术的人们不得不投入这“思想的汪洋大海”,重塑观念,发挥能量,关注重大问题的讨论。如果一种理论“显微镜多”、“望远镜少”,“偏于分析”、“罕见综合”,则该理论也只具有短期效应。刑法学家陈兴良就曾指出:“法学理论的科学性在于它根植于社会生活的强大生命力,以及面对立法与司法的整个法律活动过程的宏大的理论包容量。”[4]这里,本文并不赞同一种包罗万象的法学体系存在,也不赞同法学的死板和僵化,只是对于中国法学流派尚没有形成提出一点期待——在学术争鸣中形成核心思想的一种期待。
  3.学术特质:法学流派形成的内在精神
  创建一个法学流派,还要有学术内涵的自身条件,这就是法学研究需要具备一定的特质,在内涵和方法上能够“独领风骚”。而如果说法学原理的创新是法学流派的灵魂和肉体,那么,独特的方法论则是创建法学流派的框架和骨骼,它们构成了人类法学研究不断进步的原动力和催化剂。
  首先,有特色的事物才是有生命力的。对于形成法学派别而言,其特质在于它思想观念的创新性;反过来说,创新性是法学研究中最需要倡导的学术品质,倘若某些学术原理有着同根同族的源流或者千篇一律的面容,也就不具有流派的影响与魅力。易言之,法学流派之所以拥有一批学者信奉,之所以能传播于许多国家,之所以能建构社会秩序,正是因为该流派提供了自己的独特学术理念,具有优秀的学术风格,以及选择了现实的学术视角。而且,法学之所以分为学派,就是因为各派之间有着分歧分野。不同的概念、原理、模型、思路,得出不同的结论,既构成法学研究百花齐放、百家争鸣的繁盛景象,又构成人们信仰和遵从某种学说原理的不同标识,还构成一种流派的思想体系与其他流派的思想体系相区别之处。这一论点,还可以从古今法学思想的演化中得到充分证明:罗马法学糅合希腊自然法思想与自身实用主义为一体,形成了独具特色的私法学说,因而架起了通向现代社会的桥梁;德国哲理法学的影响力,在于它深奥的哲学原理,提供了人们前进的灯塔、航标和方向;美国宪政学说的伟大,归功于它的革新精神,使人类从封建专制转向公法文明;等等。相形之下,中国法学之所以还不具有流派的性质,原因就在于中国法学的学术特质还没有培养起来。
  其次,每一学派与另一学派的区别之处,也取决于方法论的不同。20年代的法学家王凤瀛曾以方法论作为法学发展的先决条件,指出:“苟无适当之研究方法,则非流于盲从,即失于胶执。欲蔚然成为一家言,以之创制显庸,牖世利民,是犹航断绝流而望至于海也。然研究法学之方法,不但为探求真理之门径,亦为贡献社会不可少之工具焉。”[5]具体分析,自然法学派运用了哲理思辨、价值判断的方法论,由此而为人类提供了永恒性、普遍性、正义性、自然性的法律标准;实证主义法学派,采纳了调查法、推理法、注释法、经验证明法观察法律现象,阐释了法律的明确性、逻辑性、实然性和权威性;而法社会学派,将社会学、心理学、人类学等其他社会科学成果引入法学研究领域,形成了以法律的社会观察为特征的独特体系。今日法学大体分为五种研究方法——分析的方法、比较的方法、历史的方法、社会学的方法、哲理的方法——于是形成了分析法学、比较法学、历史法学、社会学法学、哲理法学等各种学派。
  由此看来,中国学人若想创设流派,需要致力于法学原理的创新和法学方法的选择。在此方面,苏力先生特别强调培养一种具有中国时代精神和人文精神的学术创新。他说:今天的人文底蕴就是探索的精神,怀疑的精神,承认传统同时又勇于改革的精神;就是在学术问题上不空谈道德信仰,而脚踏实地地研究解决法律问题的精神;就是求真务实和想象力、抽象力结合,不断超越今天、超越自我的进发精神;就是敢为天下先,同时又准备在新的证据支撑的研究出现时放弃自己昨天观点的精神;就是善于汲取各种知识,面对今日之世界和中国而创造的精神。[6]
  4.学术共同体:法学流派传播的人文条件
  一种观念、一种理论、一种学说,只有在一定的人群、一定的时间、一定的空间被接受,才能成为一种潮流、一种文化、一种生活方式和行为模式。因此,构成学派生命力的机体,不是单枪匹马的个别人的观念,而意味着一群信奉某些思想原理的人集合在一起,形成一种强大的学术思潮;意味着“研究主体”(法学家)的学说要通过“受众”(社会成员)在社会生活(客观实践)中真正发挥引导作用,使学说的“创造者——接受者——社会”三者之间建立起一种链接关系。在此过程中,法学流派不仅向社会贡献着形成学说体系的大师,贡献着他们的核心思想体系,还要贡献出“法律学术共同体”。
  从法学家角度看,凡能称为学派的学说缔造者,所发挥的功用决不限于书本上的论辩,更重要的是提供一种世界观与方法论的导向,促进着某些特定时代的法的发展变更以及体制的改良,必然在法学研究领域有一定的外部影响力、扩张力和号召力;而凡试图形成一种潮流的人,也都不甘于保持社会现状,有一种改造世界的雄心,预期通过自己的学术体系说服别人,让崇拜者或后继者信奉,发扬光大,推而广之,最终获得一种改制和进化的满足。为此,我们需要建立一支由一定数量的人员组成的法学研究队伍,把那些拥有才干和技能的人吸引到法学研究的“角色”中来,并对这些人提供优良的条件、权利和声望。
  从受众角度看,大众性、社会性和接受度,对于法学流派的形成也很重要。法学的命题源于社会,应该回归于社会,服务于社会,成为普通社会成员都能信仰的原理。因此,建成法学流派确需一批作为受众的追随者,使某种学说能够“取之于民而用之于民”,进而在社会中产生重大实力和效力,而这种影响力的程度也是评价学术之社会意义和社会价值的重要标准。于是,法学研究与法学流派又具有“下里巴人”性质。
  从法学功能看,法学流派的思想体系应该具有强烈的诱导性。在社会生活中,人们的行为总要受一定思想、意向、目的、动机等心理因素的支配。从事法律活动的人——无论是国家机关、单位组织、社会团体,还是公民个人——需要法律和法学所提供的“指令”,而法学流派是原理性、观念性、对策性的科学体系,对于社会成员渴望达成一种行为导向,也即关于法律意识和法律行为的目标、灯塔、舵盘、指南、通道、路径、标尺、模型。尤其在法治建设初创时期,法学研究的指导性与宣传性非常强,它的内在根基或支撑力是大众以及大众所接受的文化土壤环境。这是法学思潮能够引导社会进步的内在的、文化的、主观的基础。
  应该承认,在从古至今的历史上,我国还没有形成这样一种构成法学“学派”的学术势力,传播者、受众与社会之间也难以一时之间形成链接关系,但我们必须“努力”让法学思想具有更多、更广、更深地延传下去的生命力。其努力的形态,既包括社会的支持、专业化的深造以及法学家自己名气和名声的积累,也包括法学教育与法律宣传。特别是当代法学教育,承担着培养众多法学人才的使命,是中国形成法律共同体,并使法学流派发芽、生根、成长、壮大,进而生生不息、代代流传的脉络。
  二、时代之声——中国法学流派形成的外部契机
  在上述主观条件具备的情况下,也不必然形成法学流派。这是因为,法学流派的形成还要有外部客观环境。时代背景、政治制度、经济基础、文化土壤、社会实践、国际交流等因素,以及这些因素所提供的学术自由空气,是养成法学思潮和法学派别的客观要件。
  1.学术环境:从“隶属政治”向“法学自立”转变
  法学流派是一个独立于其他社会科学并且在内部也有分类分界的范畴。它需要有一个“脱胎换骨”的自立过程,需要有一种源于其他社会科学又独立于其他社会学科的理性环境,需要有自己的研究对象、研究领域、研究特色和研究方法。当法学尚未独立或未完全独立之时,法学流派便难以形成。因之,法学流派“是法学独立之产物。”[7]
  反观中国社会背景,近代以前的学术活动是螺旋的、简陋的、附庸的,法学一直没有独立地位。历代的律学家与文人墨客只有两条道路可以行走:或者聚集在君主的麾下,为人治专制歌功颂德;或者学说被视为异端,惨遭封杀。这与中国封建大一统的政治结构有关。在封建社会,君主专制、宗法一体的国家结构不允许各种思想体系百家争鸣,法学没有条件成为独立学科。近代以后,中国法学虽有演进,但仍然陷于政治的漩涡之中。清末维新改良、西学东渐,遭遇了保守势力的顽强抵抗,使改良带有浓厚的“托古改制”色彩;20世纪上半期,军阀混战、战中立法,虽有《六法全书》等法律杰作,但政党政治和军事统治又将法律之光遮掩得只留下一丝缝隙;20世纪50~80年代,法被认为是“阶级斗争工具”,法学发展中占主流地位的,不是独立的法律观念,而是人治主张、政策指导、长官意志,在这样的社会背景下产生法学流派也不可能。
  20世纪80年代以来,随着政治上的开明开放,学术界内部的竞争机制开始完善,学术

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