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【期刊名称】 《法学》
虚假出资行为刑事责任论
【作者】 刘宪权【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 1998年
【期号】 7【页码】 34
【全文】法宝引证码CLI.A.1124908    
  一
  毋庸置疑,目前,我们在贯彻执行《公司法》时必然会遇到许多问题,其中尤以公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资的情况以及在公司成立后抽逃其出资的情况最为严重。例如,在我国多次的“公司热”中,就屡屡发生设立公司时借用他人资金,验资完毕,公司成立后就将资金抽回,以致发生债务纠纷时无力清偿,损害债权人利益,影响经济秩序的现象。这其中最为严重的无疑是外商假投资情况,即一部分外商以表面上按规定出足资金,实际上不出资或少出资与大陆一些投资者开办所谓“合资”或“合作”公司的形式,牟取我国给予中外合营公司优惠政策下的各项利益,损害国家利益的违法犯罪行为。据调查,这种行为主要有以下几种表现形式:
  1.先按规定出足资金,后抽走所出资金。外方在中外合资、合营公司的正式合同签订后,为了通过验资关,确实按规定及时如数地从境外汇入注册资金,作为股资与境内投资者组成中外合营公司。待公司设立后,中方依据其与外方事先达成的私下协议,逐步将外方所出的股资以各种名义汇出境外,抽走股资。这种情况在表面上似乎外方出资已到位,事实上外方并未出分文,而该公司的性质仍然是中外合资、合营公司,享有全部法律规定的优惠政策。
  2.向我国境内银行贷款投资。外商利用国内信贷制度的漏洞,设法从我国银行贷款,将其作为股资与中方公司组成合资、合营公司。在公司设立后,外方利用其人员在公司中出任经理或其它高级职位的权力,以投资一方的身份从公司中借出资金还清原先的银行贷款。然后用按比例分获的国家对合资、合营公司减免的税款还清公司的借款。这样,外方通过几个环节的周转,掩盖了没有投资的事实。可见,该合资、合营公司其实并没有任何外资,而纯粹是由国内资金制造出来的。
  3.利用我国境内银行担保,度过验资关。外方不从境外汇入资金作股资,而是利用其与我国境内银行的关系,或凭自己已经在我国境内开办的三资企业的名义,或其它可采用的手段,让境内银行在主管部门验资时为外方的出资作出担保,通过验资关,达到预期目的。这种合资、合营公司并非中外双方共同出资组成的实质意义上的中外合资、合营公司,只是为了享受国家的优惠政策,通过担保被冠以中外合资、合营的帽子而已。
  4.中方代外方出资。由于我国境内一些投资是为了能享受合资、合营公司的种种优惠待遇,事先私下与境外某一投资者约定,中方除了按正式合同的规定以最大比例出足资金外,还代替外方缴出规定的资金,组成中外合资、合营公司。在公司设立后,外方指派一个或数个象征性地参与公司的经营和管理,以显示中外双方确实共同投资、共担风险、共负盈亏、共同经营。其实,我们不难发现,外方根本就没有投资。
  5.中方为了借用外债,让外方出少量资金。一部分国内公司为达到享受借用外债的目的,给予外方一定的报酬,使外方愿意按合同规定出少量资金,与其组成中外合资、合营公司。待公司以中外合资、合营公司的身份享受到借用外债的优惠政策后,中方就一次或分次地将外方所投入的资金及由此而生的利息汇出境外,还给外方。但该公司仍具有中外合资、合营公司的地位,继续享受优惠待遇。
  6.外方投资办合资、合营公司,目的在于赚设备钱。国外一些设备贸易商以投少量资金与大陆一些投资者开办中外合资、合营公司为手段,凭借自己作为投资方拥有的权力,从境外以低价购买所需的设备,卖给合资、合营公司,从中赚取厚利,其中包括原先投资的股金一次性赚回,变相地抽走资金。例如,一合营公司是由中外双方按合同规定共同出资的,其中外方投资30万美元。外方通过合同规定将购买设备权控制在自己手中。外方在境外仅花去25万美元购进一套设备,却以60万美元卖给合营公司,结果外方仅在这笔买卖中就获利35万美元,即使以后该合营公司不盈利,除去原先投资的30万美元,还净赚5万美元。
  显然,外商假投资违反了我国有关法律中关于合资、合营各方面的规定,如向合资、合营公司认缴的出资,必须是合资、合营者各方自己所有的资金,自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等,合资、合营公司任何一方不得以合资、合营公司名义取得的贷款,租赁的设备或其财产以合资、合营者以外的他人财产作为自己的出资,也不得以合资、合营公司的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。同样,外商假投资违背了国家鼓励开办合资、合营公司是为了引进资金和技术等初衷。而假合资、合营公司也享受减免税收等优惠待遇,减少了国家财政收入。特别是外商以合资、合作为名,做高价设备买卖,造成国家不必要的损失。合资、合营双方只求得利,不考虑产业结构,盲目地上项目,破坏了国家对产业结构的调控。
  除外商假投资的情况比较严重外,时下,其他虚假出资、抽逃出资的情况也相当严重。一些单位或个人违反公司法的规定,采取欺骗手段,伪造有关证明文件,谎称已缴纳出资,以骗取公司股份;或者虽按法律规定缴纳出资,但在公司成立后,又违反法律规定,采取非法手段,将出资抽回。应该看到,我国社会经济生活中一段时间里大量存在的“皮包公司”、“空壳公司”,就是由虚假出资、抽逃出资行为造成的。虚假出资、抽逃出资的行为从本质上讲是一种欺诈行为,其不仅严重破坏了国家的公司管理制度,也必然扰乱社会主义市场经济秩序,并会侵犯其他债权人的合法权益,有时甚至可能会影响到社会的安全。由此可见,虚假出资、抽逃出资行为的社会危害性是相当大的。
  二
  应该看到,目前世界上许多国家和地区都很重视对公司资本的注册、缴纳等问题研究,并将这些问题尽可能地用法律形式严格加以规定,明确实施与此有关违法犯罪行为的行为人所应当承担的法律责任。
  综合国外有关法律规定,与此有关的犯罪行为主要有这些:
  1.在登记簿上作不实记载。在登记设立公司时,就股份总数承担的不足、股金的缴付、实物出资的给付等不足的情况而作出了不真实的申报,并让公务员在商业登记簿的原件上作不实记载的,应构成不实记载罪。此外,在这一行为的前半段,由于还可能伪造、变造、行使了申请登记的附件,所以,还可以分别构成某些西方国家刑法中所具有的伪造私文书罪和行使私文书罪。
  2.不实陈述罪。日本商法第489条规定,公司发起人、董事等人或检查员在设立公司之际,对股份总数的承担、股金的缴付、实物出资的给付等事项,向法院或总商会作不实报告,或者隐瞒事实真相的,对这类行为处5年以下的惩役或200万日元以下的罚金。这一犯罪是针对所谓“幽灵股”这种危害公司财产的犯罪行为而制定的,它是一种不顾客观条件强行设立股份有限公司的行为。这种欺骗行为的实质是违反资本充实原则,因而会使股东和债权人陷入危险之中,这种行为具有抽象危险犯的性质。
  3.预合。根据日本商法第491条的规定,公司发起人的假装支付行为就构成了预合,对此,应处5年以下的惩役或200万日元以下的罚金。预合的对应者(付款处理银行)也应受相同的处罚。所谓“预合”,就是没有实际支付股金或者没有实际履行出资,而又假装支付或者履行了,所以,公司发起人或董事就与签发保管付款证明书的银行相勾结,借出一笔钱,将其作为公司的存款,假装股份都已经支付或者出资已经履行。这仍然是违反资本充实原则的抽象危险犯。但也有学者认为,只有事先与金融机关通谋而实施这类行为的才构成犯罪;如果事先没有通谋,而是从别的银行借一笔钱存入签发证明书的银行(人们往往把这笔钱称为“过眼金”)的,就不构成本罪。
  由上述分析我们可以发现,虚假出资和抽逃出资这些情况的发生必然对公司债权人和社会公众甚至国家不利,其实质就是一种欺骗债权人和社会公众,并破坏国家公司管理制度的行为,对此完全应该依法加以严厉惩治。为此,《公司法》第208条规定:“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《公司法》第209条规定:“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  笔者认为,从保护债权人的利益、维护社会交易安全、维护公司资本充足的角度出发,《公司法》的上述规定无疑是十分必要的。这些规定提出了实施虚假出资行为的行政、经济及刑事责任,以保证全方位地惩治虚假出资违法犯罪行为。但是,我们也应该清醒地看到,《公司法》本身没有也不可能具体全面地规定相应的法律责任,特别是在条文中尽管都规定了“构成犯罪的

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