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【期刊名称】 《法学》
论法治国家与刑事法治
【作者】 卢建平【作者单位】 浙江大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1998年
【期号】 9【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.1124950    
  一、法治国家与刑事法治的一致性
  自近代以来,国家形态经历了警察国家、法治国家与福利国家三种类型。所谓“警察国家”又称“行政国家”,主要指封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的国家形态。这一时期,国家强调“国家本位”为特征,国家至上,行政权力高度集中,无限扩张;对国民而言,是以“义务本位”为特征。个人的权利被忽略或被蔑视。在资本主义形成和上升时期,孟德斯鸠最早提出了“法治国家Etat de droit的思想,强调应以法律来治理国家;国家非依行为时已有的明确法律规定,并通过合法的程序,不得对公民进行处罚或制裁。这一时期所强调的是“个人主义”和“权利本位”,一切法律均以保障公民的权利为中心。由“法治国家”再演进到所谓的“福利国家”:国家一方面要用行政手段推行社会福利措施(国家干预),另一方面这种干预又受到法律的限制。这一时期的法律是“社会本位”的,强调“国家和个人的利益并重”,主张“权利义务双本位”。
  对法治的历史考察表明,刑事法治的思想虽然可以上溯到英国1215年的大宪章[1],但这一思想的普及、推广并被确认为国际法上普遍承认的原则则是在资本主义国家形成和发展时期完成的。英美法系的国家首先从程序法的角度确定了罪刑法定的思想。1628年英国的权利请愿书,1689年的权利典章,美国1774年的费城权利宣言和1791年宪法修正案均确立了这样的思想,即:“任何人,不依据法律规定的程序(Dueprocess of law),不得被剥夺生命、自由或财产”。而大陆法系国家主要在实体法的意义上规定了罪刑法定主义。法国1789年人权宣言首次申明:“法律必须严格而明确地规定必要的刑罚,任何人不依据犯罪前公布的法律,不受处罚。”此后,这一原则得到大多数国家法律的吸收或仿效,并成为一项国际法原则。1948年世界人权宣言第11条规定:“任何人在实施犯罪行为当时,其作为和不作为在国内法或国际法上不构成犯罪时,不能被认为有罪。对于犯罪行为,不能科处比实施行为当时应适用的刑罚更重的刑罚”。概言之,刑事法治原则的普遍确立是与现代资本主义法治国家的形成、发展相辅相成的。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定;换言之,没有罪刑法定,没有刑事法治,法治国家也就成了一句空话。
  在中国法律发展的历史长河中,虽然法治一词并不为人所陌生,但因为中国长期缺乏民主的基础,长期处在封建专制统治之下,因而在进入社会主义阶段之前,中国从来就没有实行过真正的法治,也从来没有成为一个真正的“法治国家”。新中国成立后,以毛泽东同志为核心的党的第一代领导集体着眼于打碎旧法统,建立人民的新法律,强调要“有法”,并对法制建设多有论述,这对于新中国的法制建设是极其重要的。以邓小平同志为核心的第二代领导集体吸取了法制建设的历史经验和教训,着眼于法律制度建设,强调“法制”,形成了系统的法制思想。虽然小平同志没有明确提到“法治国家”,但其一系列论述已经包含了法治国家思想的主要内容。这一思想成为邓小平理论体系的重要组成部分。以江泽民同志为核心的第三代领导集体继承和发展了毛泽东思想中的法制理论,高举邓小平理论的伟大旗帜,在十五大报告中更加明确地提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的政治纲领。这表明党领导人民进行民主法制建设的指导思想更加科学,更加成熟;这也标志着新中国历史上法治国家的新纪元已经到来。
  社会主义法治国家是坚持党的领导、实现人民民主和严格依法办事的有机统一。实现法治国家,必须创造高度的民主政治,必须制订科学完备的法律体系,并要使法律得到切实有效的贯彻实施。其关键在于“依法治国”,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。法治之不同于法制,是其不仅仅强调要有法可依,要有法律体系和制度,而且更强调法律的普遍权威与效力。在法治国家中,法律不再是专属于国家的统治手段或镇压工具,而是平等地横架于国家和人民之上的“法网”,国家和人民都无例外地受其制约,受其保护。而在国家(政府)与人民(公民)的相互关系中,法治突出地表现为:“凡法律明文授权的,政府始得为之;凡法律未明令禁止的,公民皆可为之”。表现在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上,法治就必然地表现为“法无明文规定者不为罪;法无明文规定者不罚;非依法定程序不得定罪与处罚”,这就是我们所说的“刑事法治”。
  无论是资本主义国家的先例,还是我们社会主义国家的自身实践都表明,法治国家思想与刑事法治原则的孕育、产生与发展是紧紧地联系在一起的,是共生共长的。因此1997年我国同时提出“法治国家”与“刑事法治”绝不是“偶然的巧合”,而是历史发展的必然,是实现法治的必然。正如先贤卢梭所言:“刑法与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量”[2]。实现法治国家有赖于刑事法治,舍此决不能成功;法治国家又可以制约、引导和完善刑事法治。在法治国家与刑事法治之间,有着一种高度的内在和谐一致性。
  二、我国刑事法治的内涵
  从法治国家的思想高度来看待我国新刑法中的罪刑法定原则,来分析和评价我国刑法的重大发展,进而将之贯彻实施到跨世纪犯罪对策的制订与实施活动中去,以迎接跨世纪犯罪形势的挑战,无疑具有十分重要的意义。但我们首先要弄清的问题是:我国的刑事法治到底包含了哪些内容?有些什么要求?
  依我之愚见,刑事法治主要涉及到处置犯罪问题的刑事处置权[3]的来源与性质、刑事处置权的功能与目的、刑事处置权归属与运用以及刑事处置的手段、对象等等问题。因为水平及篇幅的限制,我想主要结合我国新刑法的若干规定先来探讨刑事法治的以下内容:
  1.刑事处置权的法定性菊花碎了一地
  从历史的角度看,关于刑事处置权的来源至少经历了三个阶段,即神定阶段(神意裁判的时期)、人定阶段(又分成一人意志决定阶段如君主专制之下的法自君出、朕即国家的时代,少数人意志决定阶段如等级代表君主制时期的领主制)和法定阶段。法定阶段的明显标志就是倡导罪刑法定,反对罪刑擅断。新刑法第3条所确立的罪刑法定原则,在中国法律发展史上具有划时代的意义。
  罪刑法定,首先是罪由法定。凡刑法明文规定为犯罪的,才能定罪量刑;刑法没有明文规定为犯罪的,就不能定罪量刑。这就宣告了以“欲加之罪,何患无辞?”、“腹诽”、“莫须有”等为特征的“任意定罪”制度的寿终正寝。
  由罪由法定必然引申出对类推制度的废弃或否定。这一封建的刑法制度所隐含的台词是:犯罪不单是由立法机关制订的法律规定的,而且还可以是奉命执司法律的法官因情而定的;刑法规定为犯罪的行为总有遗漏,所谓“法有限而情无穷”,而统治者从维护其统治的基点出发,要求所有违反其统治、有损其利益的行为均受到法律的惩处,这种心理的典型表现便是“宁可错杀三千,不可漏掉一个”。这种封建专制的残余与现代民主自然是格格不入的。因此现代法治所要求的刑法是一个封闭的法律体系,当然这一体系也要随着形势的变化而变化。
  罪刑法定,其次是刑由法定。第一是刑种要由刑法来规定,一个国家的刑罚体系也反映了一个国家特定的政治、经济、文化条件,在刑法规定的刑罚体系以外用刑,无疑就是私刑,是法律所不能允许的。第二是刑罚的幅度要由刑法来进行规定,罪刑法定原则提出以后也曾有过走极端的例子,如1791年法国刑法典就规定了绝对的确定刑,但这终究不是科学的做法。因此依大多数国家的实践,刑罚的上限与下限仍要由刑法来加以规定。
  2.刑事处置权并非国家专有
  虽然我们强调了刑法处置权来源的合法性,但我们并没有盲从社会契约论者所主张的“刑事惩罚权专属于国家”的观点。我国刑法在修改过程中对正当防卫制度的修改至少表明刑事处置权并非国家专有,公民在特定的情况下仍然可以依照法律的规定

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