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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
漏罪审理期间原判刑罚执行完毕的数罪并罚问题
【作者】 周军【作者单位】 北京市第一中级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2007年
【期号】 6【页码】 37
【摘要】

案号:(2005)一中刑初字第49号(2005)高刑终字第191号

【全文】法宝引证码CLI.A.1168488    
  一、基本案情
  被告人***,男,31岁(1975年3月13日出生),黑龙江省鸡西市第一监狱服刑人员。1998年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币一千元;2000年3月因犯抢夺罪、强奸罪、脱逃罪被判处有期徒刑八年,并处罚金人民币一千元(因前罪宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期,故2005年1月20日有期徒刑刑满);在刑罚执行期间,北京市公安机关发现***系一起抢劫案件的犯罪嫌疑人,于2003年12月将***从黑龙江鸡西市第一监狱押解回京;2005年1月20日,***因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被北京市第一中级人民法院批准逮捕。
  经查,1998年12月17日20时许,被告人***与纪春生、杨家岭、康亚寅(女)等人(均另案处理)预谋,携带尖刀、胶带等作案工具,闯入北京市昌平区东小口镇北京市北郊肿瘤医院宿舍一居民楼内,采取持刀威胁、殴打、捆绑等手段,抢得刘某某(女)、肖某某(女)、冷玉家、孙耀强的人民币7400余元、存折(内存55000元,被强行取走54999元)及海信牌25英寸彩色电视机1台,黄金、白金首饰、手表、衣服等物品,所抢财物共计价值人民币74000余元。在抢劫过程中,被告人***将肖某某强奸,刘某某被他人强奸。
  二、控辩意见
  2004年12月29日,北京市人民检察院第一分院指控被告人***犯抢劫罪、强奸罪,向北京市第一中级人民法院提起公诉。在法庭审理中,被告人***对起诉书指控的事实不持异议,且未向法庭提供证据。
  三、裁判
  北京市第一中级人民法院经审理认为,被告人***伙同他人以非法占有为目的,采取暴力手段当场劫取公民财物,其行为已构成抢劫罪,且系入户抢劫,抢劫数额巨大,依法应予惩处。被告人***在抢劫过程中强奸妇女,其行为又构成强奸罪,应与其所犯抢劫罪并罚。鉴于***在交代抢劫罪行的同时,如实供述了公安机关尚未掌握的本人强奸罪行,对***所犯强奸罪可以自首论,依法予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人***犯抢劫罪、强奸罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。唯对抢劫数额的认定有误,予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条第(一)项和第(四)项、第二百三十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条的规定,判决如下:
  一、被告人***犯抢劫罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币三万元;犯强奸罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币三万元。
  二、向被告人***追缴抢劫犯罪所得,分别发还各被害人。北大法宝,版权所有
  一审宣判后,被告人***不服,向北京市高级人民法院提出上诉。***上诉称,一审判决未将其此次所处刑罚与前罪刑罚合并执行,属适用法律不当。
  北京市高级人民法院经审理查明的事实与一审相同。北京市高级人民法院认为,上诉人***伙同他人以非法占有为目的,采取暴力手段当场劫取公民财物,其行为已构成抢劫罪,并系入户抢劫,且数额巨大,依法应予惩处。***在抢劫过程中违背妇女意志,强行与妇女发生性交,其行为又构成强奸罪,应与其所犯抢劫罪并罚。一审法院根据***犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪正确,审判程序合法,唯适用法律有误及罚金刑不当,予以纠正。***在服刑期间,刑罚尚未执行完毕,被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决,依法应对新发现的罪行作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第(一)项、第(二)项,及《中华人民共和国刑法》二百六十三条第(一)项和第(四)项、第二百三十六条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条的规定,判决如下:
  一、维持一审法院判决主文第二项,即:向被告人***追缴抢劫犯罪所得,分别发还各被害人。
  二、撤销一审法院判决主文第一项,即:被告人***犯抢劫罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币三万元;犯强奸罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币三万元。
  三、上诉人***犯抢劫罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币二万九千元;犯强奸罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币二万九千元,与黑龙江省鸡西市城子河区人民法院(2000)城刑初字第20号刑事判决书主文第二项对被告人***所判刑罚,即:被告人***犯抢夺罪,判处有期徒刑一年;犯强奸罪,判处有期徒刑六年;犯脱逃罪(未遂),判处拘役六个月;原判盗窃罪有期徒刑二年,并处罚金人民币一千元;数罪并罚决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币一千元并罚,决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币三万元。
  四、主要问题
  被告人在前罪刑罚执行过程中被发现还有漏罪,人民法院审理漏罪期间前罪主刑又已执行完毕,是否还应当将漏罪与前罪实行数罪并罚?
  五、评析
  1.本案应当适用刑法第七十条数罪并罚的规定处理。
  刑法第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”一般地讨论这个条文并不容易产生歧义,但是一审法院在审理本案时对上述规定在理解上出现的偏差,却值得我们认真分析,举一反三。
  (1)上述规定中“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”的时限,限制的是司法机关发现漏罪,还是人民法院判决漏罪呢?如果认为限制的是人民法院判决漏罪,那么由于北京市第一中级法院判决前原判刑罚已经执行完毕,

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