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【期刊名称】 10
刑事强制措施功能研究
【作者】 李忠诚【作者单位】 最高人民检察院监所检察厅
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事强制措施 应有功能 法定功能 实有功能
【英文关键词】 criminal enforcement,ought—to—be function,legal function,reality function
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 115
【摘要】

刑事强制措施的功能可以分为应有功能、法定功能和实有功能。刑事强制措施的应有功能是强制措施在刑事诉讼中确立并应用的内在性功能,如保障性、预防性、保护性、教育性功能。刑事强制措施的法定功能是强制措施应有功能在法律上的体现,它以法律规定为前提,体现了立法者对强制措施应有功能的理解和接受程度。刑事强制措施的实有功能是强制措施法定功能在刑事诉讼中应用的实际情况或者结果。我国刑事强制措施体系具有相对完整性、羁押措施的核心性、内部结构的层次性、适用条件的明确性等特点,但在实际适用中仍然存在超过法定功能或者未能达到法定功能情况。为了有效地发挥我国强制措施的功能,必须完善立法,提高执法水平,强化法律监督。

【英文摘要】

The function of criminal enforcement can be divided into categories of ought—to—be,legal and reality function.The ought—to—be criminal enforcement function is established and applied function,such as function of security,protection,prevention and education.The legal function is the function demonstrating on law,taking law as its prerequisite and demonstrating the legislators’understanding and acceptance of the function.Reality function is the reality and results which criminal enforcement plays in judicial proceedings.The criminal enforcement is a rather complete system,with imprison and detain measures as center,including varieties of dimensions in structure,and clearance in applicable conditions.In practice,however,there is over or under—function of enforcement.Therefore in order to make the enforcement properly function,improving the laws,enhancing implementing and strengthening supervision should be carried out.

【全文】法宝引证码CLI.A.121272    
  刑事强制措施,是指公安司法机关为了保证刑事诉讼活动顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或者剥夺其人身自由的各种法定强制方法的总称。刑事强制措施制度与刑事诉讼活动相伴而生、联系十分紧密。在漫长的人类社会的诉讼活动中,刑事强制措施发挥了重要的功能,而且其本身的一些功能也在不断地完善和加强。在强调维护稳定、重视法制,尊重人权的今天,重新审视刑事强制措施的功能具有重大的现实意义和理论意义。
  一、刑事强制措施的功能
  刑事强制措施的功能从层次上可以分为应有功能、法定功能和实有功能。刑事强制措施的应有功能是指强制措施之所以在刑事诉讼中确立并适用的内在性功能。刑事强制措施的法定功能是指强制措施在法律上的体现,它以法律规定为前提。刑事强制措施的实有功能是指其法定功能在刑事诉讼中适用的具体情况。刑事强制措施的法定功能设计得完备,为实践中的适用提供了必要的前提,但是法律规定需要人来执行,由于执法者的素质和执法水平,法律规定得不到正确执行的情况也是存在的。所以,在有些情况下,刑事强制措施的法定功能不能充分发挥,实有功能就达不到法律设计的标准。因此,正确认识刑事强制措施的应有功能,就为法定功能的设计提供了广阔的空间,法定功能的充分设计,为实现实有功能提供了法律保障。只有依法严格、准确适用强制措施,其实有功能才能达到法律设计的要求。
  人们对刑事强制措施应有功能的认识有一个不断深化的过程。人们对刑事强制措施应有功能的认识离不开所处的历史条件,受经济发展水平的制约。刑事强制措施由保障诉讼顺利进行的必要手段到与保障人权的话题相联系并成为当今社会普遍关注的热点,说明人们对刑事强制措施的应有功能的认识不断深化并具有强烈的时代感。刑事强制措施本身的应有功能也具有与时俱进的特征。概括地说,刑事强制措施的应有功能主要有以下几方面:
  第一,刑事强制措施的保障性功能。这是刑事强制措施最基本、最原始的功能。刑事强制措施之所以在刑事诉讼中应用,就在于它对于刑事诉讼顺利进行起着重要的保障功能。这种保障功能具体表现在以下几方面:1.可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼。犯罪嫌疑人、被告人的身份是特定的,具有不可更换性,不能由他人代替被追究刑事责任。犯罪嫌疑人、被告人作案后总是力图逃脱法律的制裁,当其已经被追究或者感到可能被追究时,往往逃匿,使司法机关无法追究。刑事强制措施可以使司法机关强行限制或者剥夺其人身自由,这就能有效地防止其逃离诉讼轨道,保障追究其刑事责任的诉讼活动顺利进行。2.可以防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍迅速查明案情。犯罪嫌疑人、被告人犯罪后往往想方设法毁灭罪证、伪造证据、串供或者干扰证人作证,阻碍公安司法机关查明犯罪行为的真相。在这种情况下,公安司法机关及时采取强制措施,限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,就为查明案件事实真相提供了保障。3.保障刑罚执行的顺利进行。刑事强制措施可以防止受审的人逃避刑事处罚,保障国家刑罚权的有效执行。
  第二,刑事强制措施的预防性功能。刑事强制措施的这一功能主要是预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪。有些犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪后并不思悔改,伺机继续犯罪。尤其是那些主观恶性较深的惯犯,更难轻易停止犯罪。有的犯罪嫌疑人、被告人在其罪行暴露后,还可能铤而走险对举报人、被害人、证人等进行报复。根据不同的情况采取相应的刑事强制措施,限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,就能起到预防其继续犯罪的作用。
  第三,刑事强制措施的保护性功能。刑事强制措施虽然是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的措施,但是也具有保护犯罪嫌疑人、被告人的功能。这种保护性功能主要表现在以下几方面:1.刑事强制措施的条件限制成为保护犯罪嫌疑人、被告人的屏障。由于各种刑事强制措施的适用都有相应的条件,是否适用强制措施,适用何种刑事强制措施取决于法律规定的条件,这无疑在保障犯罪嫌疑人、被告人的人权方面发挥了重要作用。2.刑事强制措施的严厉程度与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性相适应、成比例。罪重、人身危险性大的适用较严厉的刑事强制措施,反之罪轻、人身危险性小的适用较轻的刑事强制措施,这种比例性就体现了对犯罪嫌疑人、被告人的人权的保障。如对罪轻、人身危险性小的犯罪嫌疑人、被告人适用过于严厉的刑事强制措施,比如对可能适用不起诉、免予刑事处分或者宣告缓刑的犯罪嫌疑人适用逮捕措施且长期羁押,必然侵犯其人权。3.在某些特殊情况下,对犯罪嫌疑人、被告人适用刑事强制措施也具有保护其人权的功效。有些犯罪嫌疑人、被告人犯罪后,由于“认识错误”,或者认为自己身败名裂,就可能畏罪自杀或者以自杀来解脱思想负担。所以采取刑事强制措施,对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以限制或者剥夺,被羁押者处于监管状态,就可防止自杀事件,从而保障其人权。另外,对犯罪嫌疑人、被告人采用恰当的刑事强制措施,有时也具有保障其人身安全防止被害的功能。特别是民愤大的、涉黑案件的犯罪嫌疑人、被告人或者同案人,为了防止其被害,逮捕可能对其更有利。
  第四,刑事强制措施的教育功能。刑事强制措施的教育功能主要表现在以下三个方面:1.对被采取强制措施本人的教育。这种教育是直接、具体和深刻的,使其感到自己的犯罪行为一旦被揭露,就要受到国家强制力的约束,从而有所警醒,不敢重蹈覆辙、再以身试法。2.对社会上不稳定分子的教育。在刑事诉讼中采取强制措施,特别是采用剥夺人身自由的拘留、逮捕措施,表明发生的犯罪行为已经被揭露,涉嫌犯罪的人将受到依法惩办,这就会使一些有犯罪倾向、存在潜在犯罪意识的人受到震慑,不敢轻易地伸出作恶之手,这种生动形象的教育功能比空洞的说教大得多。3.对公众的鼓舞教育。对涉嫌犯罪的人采取强制措施,说明国家对犯罪行为的否定态度,对公共利益的维护,从而极大地鼓舞和调动公众同犯罪作斗争的积极性,自觉地遵纪守法,维护社会的稳定。
  刑事强制措施的上述四大功能是人们在长期的刑事诉讼实践中总结出来的,有些功能是与生俱有的,如刑事强制措施的保障性功能和预防性功能,有些功能则是派生出来的如保护性功能和教育性功能,而且与历史的进步、民主的发达程度密切相关。明确刑事强制措施的应有功能,有利于刑事强制措施法定功能的设计,有利于指导刑事强制措施的适用并提高刑事强制措施实有功能的水平。
  二、我国刑事强制措施的特点及功能
  (一)我国刑事强制措施体系的特点及法定功能
  1.我国刑事强制措施体系的特点
  我国刑事强制措施体系是就我国刑事诉讼法规定的五种强制措施结合而成的统一整体而言的。它概括起来具有以下特点:
  (1)刑事强制措施体系的相对完整性。我国刑事诉讼中的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种强制措施的强制力由小到大依次排列,可以适用涉嫌犯罪轻重不一的犯罪嫌疑人、被告人。说它是完整的,是因为它即有限制人身自由性质的强制措施,又有剥夺人身自由性质的强制措施;既有强制到案的措施,又有在一段时间内予以控制的措施。说它是相对的,是因为刑事强制措施体系的完整性都是相对而言的,还有一个不断完善的过程。特别是刑事强制措施是否包括对物的强制内容,对单位犯罪嫌疑人、被告人如何适用刑事强制措施等还需要研究。
  (2)刑事强制措施体系中羁押措施的核心性。从目前司法实践的情况看,五种强制措施中的逮捕措施仍处于核心地位。这是因为:一方面它自身的强制力最大,控制犯罪嫌疑人、被告人最为有效,同时成为其它强制措施有效适用的坚强后盾;另一方面它适用的比较普遍,大多数刑事案件都适用这一强制措施。根据高检院向全国人大报告工作的情况看,2000年逮捕663518人,起诉672367人,不起诉16172人,从捕诉的情况比较而言,进入诉讼程序的人中,只有25021人没有被采用逮捕措施。约占逮捕人数的3.8%。所以说,逮捕措施在刑事强制措施中处于核心的地位。
  (3)刑事强制措施体系中内部结构的层次性。我国刑事强制措施体系中的五种强制措施是有层次性区分的,这种层次性表现在两个方面:一是强制到场的措施与一定时间内控制被追诉人的措施相衔接,如拘传、拘留与取保候审、监视居住、逮捕措施相衔接;二是强制措施按强制力大小排列为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这种强制力程度呈现递进性,层次是分明的。
  (4)刑事强制措施体系中各种措施适用条件的明确性。我国刑事强制措施体系中的五种强制措施的适用条件都是明确的,没有类似“根据案件情况”之类的模糊用语,对什么人可以适用何种强制措施都有明确规定,这样可以防止刑事强制措施的滥用,真正发挥刑事强制措施的整体功能。
  2.我国刑事强制措施的法定功能
  刑事强制措施的法定功能来源于法律规定,法律规定是否科学、合理制约着刑事强制措施的法定功能。从我国法律对刑事强制措施的规定来看,刑事强制措施在保障刑事诉讼顺利进行和保障人权方面发挥着重要的作用。但从实际情况来看也暴露出刑事强制措施立法方面的不足,具体说来主要有以下几方面:
  (1)刑事诉讼法法宝关于刑事强制措施的规定过于原则。由于刑事诉讼法关于强制措施的规定不够具体详细,过于原则,导致最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合制定《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六机关《规定》)中再次就取保候审、监视居住、拘留、逮捕问题作出规定。此后,高检院、公安部制定了《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》。这种状况说明,强制措施制度本身的复杂,同时也说明刑事诉讼法的规定还过于原则。这种基本法应当规定的问题,由司法解释性文件来规范,从法制完备的角度讲,还需要不断改进和加强。法律规定的不完善直接影响强制措施法定功能的发挥。
  (2)是否严格遵守法定羁押期限的规定无相应的责任规定。法律规定了拘传、取保候审、监视居住和拘留的期限,逮捕的期限是通过侦查、审查起诉、审判的期限来反映的。由于这些法定期限直接关系到公民权利的保护,如果无相应的遵守期限的责任规定,就易导致司法实践中超期问题的存在,事实上,这个问题确实严重存在着。
  (3)人身保护性功能还需要完善。刑事强制措施在保障刑事诉讼顺利进行的同时,直接关系到公民的权利保护,特别是剥夺人身自由的逮捕措施。一个案件进入诉讼程序后,从侦查到二审作出终审裁判所经历的最长时间达21月零16天,这还不包括重新计算羁押期限等情况。在这漫长的诉讼中,最初的逮捕是否妥当?有无继续羁押的必要?对逮捕后的羁押措施没有相应的审查制度,就不利于及时地纠正可能出现的错误和不必要的羁押。在这方面国外立法足资借鉴。如德国规定了羁押定期审查制,德国刑事诉讼法117条规定了羁押复查制度。根据该法的规定,在羁押复查时,可以进行言词审理。对于待审羁押超过六个月除由于特别的侦查困难、范围或者其他重要原因还不能作出判决,并且在这些情况要求继续待审羁押的条件下以外,一般不允许因同一行为维持待审羁押超过六个月。另外,待审羁押继续进行的审查权由州高级法院行使,州高级法院未作出继续待审羁押决定的,六个月届满后应当撤销逮捕令(德国刑事诉讼法典第121条、第122条)。为了防止可能出现的错误羁押,英国实行人身保护令制。嫌疑人如果认为其羁押不合法,可以向高等法院申请人身保护令。[1]尽管我国刑事诉讼中,人民检察院监所检察部门对羁押期限有权监督,但这种监督不具有实体和程序上的处分权,只是纠正违法的监督权,是否纠正超期羁押仍然需要由案件承办单位自行决定。更重要的是羁押期限超期只要一进入下一诉讼阶段,就按新的诉讼阶段来计算羁押期限,原来的超期也就随之“解决”。所以,执法机关热衷于推进诉讼进程而时不注重羁押理由的审查。法国刑事诉讼法规定了被采取强制措施之人的会见制。该法第716条第2款规定:“在不违反看守所的纪律和安全要求的情况下,应满足犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的要求而允许其与外通讯或利用其他与外界联络的条件。”在我国未决案犯则不允许与律师等辩护人以外的人会见。
  (4)对单位犯罪嫌疑人、被告人如何适用刑事强制措施法律没有规定。刑法已经将单位规定为犯罪主体,追究其刑事责任的同时就有一个如何适用刑事强制措施的问题。特别是我国法律采用的是既处罚单位又处罚有关直接责任人员的双罚制。如何防止单位逃避追究而转移财产、串供、毁灭、伪造证据等问题十分重要,而刑事诉讼法对此还没有作出具体规定。
  (二)我国刑事强制措施的实有功能
  我国刑事强制措施的实有功能是法定功能在司法实践中贯彻执行的具体反映。总体而言,我国刑事强制措施在司法实践中贯彻执行执行的情况是较好的,法定功能尚能发挥,基本上能保证刑事诉讼的顺利进行。但是,刑事强制措施本身具有直接作用于人身的特点,它具有其它制度无法比拟的强制性。在实际应用中,执法人员易受功利主义的影响而在适用时有所取舍,特别是强制措施的各项功能之间本身就有相互制约的特点,如果过分强调某一功能就可能影响其它功能的发挥,如强调人权保护性功能就可能影响其保障诉讼顺利进行功能的发挥,反之亦然。因此,刑事强制措施的实有功能多数情况不是没有达到法定设计的功能,而是突破法定功能的设计水平,但这并不是都接近应有功能,有些是适用不当。强制措施的实际应用中存在超过法定功能与未达到法定功能两种情况:
  1.刑事强制措施适用超过法定功能的情况
  刑事强制措施适用超过法定功能是指刑事强制措施在实际适用中突破了法律规定的情况,但这并不表明刑事强制措施已经接近其应有功能。因为突破法律规定不等于向应有功能迈进,人们对刑事强制措施的应有功能的理解只能从其基本原理出发结合具体刑事强制措施的功能来研究分析。刑事强制措施适用中超过法定功能是指执法者适用强制措施时超过了法定的授权。具体说来,主要表现在以下几方面:
  (1)拘传适用中超过法定授权的情况。1)拘传超时的问题时有发生。按照刑事诉讼法92条第2款的规定,“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”司法实践中,执法人员普遍感到拘传的时间不够用,在执行中往往有突破十二小时的情况,而一些内部规定本身就导致拘传在实际适用中有超过十二小时的情况。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第61条第2款规定:“犯罪嫌疑人到案后,应当责令其在《拘传证》上填写到案时间。讯问结束后,应当由其在《拘传证》上填写讯问结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的,侦查人员应当在《拘传证》上注明。”高检院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第34条规定:“拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。犯罪嫌疑人到案后,应当责令其在《拘传证》上填写到案时间,并在拘传证上签名或者盖章,然后立即讯问。在讯问结束后,应当责令犯罪嫌疑人在拘传证上填写讯问结束的时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的,检察人员应当在《拘传证》上注明。一次拘传的时间最长不得超过十二小时,不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。”上述规定都涉及拘传的起算时间问题,而拘传的起算时间必然涉及拘传的实际时间。公安部的规定和高检院的规则都把拘传的起算时间确定在到场后,这种计算方法使拘传从约束被拘传者的人身自由至到场这段时间没有被包括在拘传的时间之内。这显然与刑事诉讼法的立法精神不相符合,必然导致实际拘传的时间要比法律规定的十二小时要长,这种用内部规定来突破法律规定的做法是不足取的,应当修改,以维护法律的统一适用和法制的严肃性。2)两次拘传的间隔如何掌握?刑事诉讼法只要求不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人,但没有规定两次拘传的间隔时间。有的执法机关在前一个拘传结束前就重新签发拘传证,待前一个拘传超过法定时间后,就向被拘传人宣布执行新的拘传证。有的执法单位提出“出门八步”即犯罪嫌疑人在拘传到期后,在其走出执法机关的大门八步后就再行拘传。在他们看来,这就不是连续拘传。笔者认为,“连续”应当是指不间断。显然出门八步即使不是连续,也不符合立法本意,超出了立法的授权。
  (2)取保候审适用中超过法定授权的情况。1)取保候审无休止地适用。取保候审的期限是十二个月,有的案件公安司法机关适用取保候审后,案件就撂在一边不予理睬,超过十二个月也不办理变更或者撤销手续,公民的人身自由从法律上而言还在限制之中。2)保证金收取、保管、返还或者没收不规范。关于保证金的收取和保管。保证金保证方式适用之初,决定取保候审的机关和执行取保候的机关在保证金的收取和保管上认识不一致,影响了取保候审功能的有效发挥。98年制定的六机关《规定》第22条规定:“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的,由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管。对取保候审保证人是否履行了保证义务,由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关作出。……”至此,取保候审保证金的数额由决定机关确定,但收取和保管则由执行机关进行的问题有了明确的规定,当公安机关既是决定机关又是执行机关时,则由其作出决定并收取、保管保证金。虽然取保候审保证金的决定权和收取、保管权明确了,但保证金收取和保管中的问题并没有解决。公安机关在收取和保管保证金的过程中,也出现了执法不严,管理不善等问题。为解决这一问题,1999年8月4日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定了《关于取保候审若干问题的规定》。该《规定》第7条规定:“县以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专户,委托银行代为收取和保管保证金,并将指定银行的名称通知人民检察院、人民法院。保证金应当以人民币交纳。”第8条规定:“决定机关作出取保候审收取保证金的决定后,应当及时将《取保候审决定书》送达被取保候审人和为其提供保证金的单位或者个人,责令其向执行机关指定的银行一次性交纳保证金。决定机关核实保证金已经交纳到执行机关指定的银行的凭证后,应当将《取保候审决定书》、《取保候审执行通知书》和银行出具的收款凭证及其他有关材料一并递交执行机关执行。”改执行机关直接收取和保管保证金为由银行代为收取和保管,有效地防止了保证金在执行机关控制下可能出现的问题。但这些规定在实际执行中仍然存在问题:一是有的公安机关为了没收保证金多次没有实质内容地传迅犯罪嫌疑人,目的是只要其不按时到场就没收其交纳的保证金;二是不按规定将保证金交由银行收取和保管,在执行机关与决定机关合二为一时,这个问题就凸显出来。关于保证金返还的问题,主要表现在二个方面:一是返还不及时,收取保证金的执行机关不及时将保证金返还给交纳保证金的人;二是交纳保证金的人不及时领取保证金也无时效的规定。关于没收保证金的问题,执行机关是根据被取保候审人违反法定义务的不同情况,没收保证金的数额可以确定部分或者全部,但在实际执行中,往往不考虑具体情况全部没收,没有体现惩罚与违法行为之间的相应性。
谁敢欺负我的人

  (3)监视居住适用中超过法定授权的情况。监视居住适用中的主要问题是被监视人的活动范围与法律规定不相符合。具体表现在:一是在当地有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人却被指定在临时居所内执行监视居住。而按照法律规定有固定住处的应当在固定住处内执行监视居住,这是第一选择,只有在当地没有固定住处的情况下,才在指定的居所内执行。二是在行政拘留所内执行监视居住。这是个别情况,但却是现实存在,有违监视居住的立法初衷,影响了监视居住保护性功能的发挥。
  (4)拘留适用中超过法定授权的情况。1)任意扩大刑事拘留对象的范围。刑事诉讼法规定拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子。某县看守所1999年1月至2000年3月收押的刑事拘留人员中有4人是吸毒人员,刑事拘留的理由是涉嫌吸食毒品,而刑法对个人吸食毒品未明确规定为犯罪行为。2)不严格履行法定手续。某县看守所1999年1月1日至2000年3月收押的刑事拘留人员中就有8人是在未办理刑事拘留手续的情况下先行羁押后补办手续的。3)不区分情况大量适用拘留三十天的规定。刑事诉讼法

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