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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律职业共同体引论
【英文标题】 On Legal Profession Community【作者】 张文显卢学英
【作者单位】 吉林大学【分类】 比较法
【中文关键词】 法律职业共同体 法官 检察官 律师 法学学者
【英文关键词】 legal community,judges,prosecuting officials,lawyers,legal scholars
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 13
【摘要】

本文从解析法律职业共同体的概念入手,着重分析了法律职业共同体的构成、性质与特征,以期提供一个关于法律职业共同体的一般理论。本文认为,法律职业共同体是由法官、检察官、律师、法学学者所构成,是一个意义共同体、事业共同体、解释共同体、利益共同体,表现为独立与互涉的特征。

【英文摘要】

This article beginning with the concept,analyzes its constituting elements,character and characteristics in order to provide general theory concerning it.It is composed of judges,prosecuting officials,lawyers and legal scholars and is the community of common meaning,cause,interpretation and interests.Independence and mutual concern are their characteristics.

【全文】法宝引证码CLI.A.121301    
  一、法律职业共同体的概念
  对于法律职业共同体的解释学界并不统一,目前我国学者普遍把其理解为法律职业群体;而德国社会学家马克斯·韦伯则认为法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体,其特征是具有同质性,这种同质性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等等社会因素为表现;[1]而同为德国学者的哈贝马斯则把法律共同体等同于一个民族国家。[2]尽管解释不同,但他们都是在对法律共同体的内涵有着共识的基础上对其外延予以扩大或缩小。这种共识即是当一个群体或社会以法律为其联结纽带或生活表现时,就可称其为法律共同体。由于本文的旨趣在于由法律职业群体所形成的法律共同体,即取其外延最小化的法律共同体予以研究,为避免混淆,以恰当的意思把这种法律共同体称为法律职业共同体。
  阿尔伯特·戴雪很早以前就指出:“当一个有20人的群体,或两千人,或20万的群体,为了共同的目标,以一种特定的方式把他们自己约束在一起行动时,他们便创立了一个团体。这个团体不是由法律虚构的,而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”[3]法官、检察官、律师、法学学者以及其他一些以法律为职业的人在法律制度发展史中有着自身悠长的历史,而到了现代社会,其作用却越益突显,原因在于现代社会在呈现出价值和道德多样化的同时,其社会结构已发生了转型,现代社会中的人们已不再可能生活在靠某种单一的价值体系或道德规范或宗教来维系的社会秩序中,与社会劳动分工的日益细密、社会生活以及社会关系日益复杂化的趋势相关联,现代社会已经从传统的文化社会(以宗教、道德、意识形态为凝聚纽带)过渡到了结构社会(社会中的各要素相互关联、互动)时代,社会生活的错综复杂,各类矛盾冲突在程度、数量和规模上的扩大,导致社会对于解决纠纷的人员的数量及专业化程度的需求随之提高,法律职业的专业化因而突显出来并形成行业化趋势,职业者人数的增多、组织规模的扩展、专业化程度的提高,加之法治理念被现代社会所广泛认同,使得法律职业者的个性逐渐被法律职业的理性所取代,尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同,但他们在从业过程中表现出的特有的法律思维模式、推理方式及辨析技术以及共同的法律话语所呈现的是一种群体的共性而非个人的性格及价值观,因此,团体的个性由之形成并与法律职业者个人有所区别,当专门的法律人员、专门的法律机构、法律人员的专业化向社会表示着的是同一种东西——法律,宣示着的是同一种力量——正义时,法律职业群体便转化成了与法律职业者个人相区别的法律职业共同体。
  需要说明的是,法律职业群体并非等同于法律职业共同体或会自然过渡到法律职业共同体,只有在这一群体能够折射出一种无形的、支撑着这一群体所从事的法律事业的法治精神时,它才能够被称之为法律共同体。德国著名社会学家马克斯·韦伯就曾提出过:“透过任何一项事业的表象,可以在其背后发现有一种无形的、支撑这一事业的时代精神力量;这种以社会精神气质为表现的时代精神,与特定社会文化背景有着某种内在的渊源关系;在一定条件下,这种精神力量决定着这项事业的成败。”[4]在我们这个普遍尊崇法治理念的时代,法律精神无疑已成为时代精神之一种,作为法律职业群体如若不能体现出这种时代精神之内涵,那只能表明其所处的仍然是一个传统的社会,其本身并非法律职业共同体,不过是法律职业者个体的聚合。因而,是否具有法律精神内涵是判断社会中是否已出现了法律职业共同体的关键标准,也是这一群体能否担当得起推进法治之责的关键因素。
  西方法治社会得以建立,其制度性的社会结构基础在于市民社会的成型和发达,即大规模的商品化带来了经济和社会的发展,这种发展导致相对于国家和私域而言的第三领域——自治领域(诸如区域自治、团体自治和职能自治领域)的诞生,这一领域能够不受国家权力的支配来建构自身并协调其行为,同时又能够相当有效地决定或影响国家政策之方向,这一领域既有权利的要求,又有限制权力的力量,因而构成了法治社会的结构性基础。从法治的内在思路来看,法治要求法律具有最高的权威,要求一个完美无缺的法律文本,而且要求一个独立且中立的法律科层,这些无疑都向职业化的法律群体提出了要求,法律职业共同体的诞生和存在当属必然。就法律职业共同体所致力的目标──秩序和正义而言,由于它是整个法律和政治制度的一部分,所以整个社会制度也要通过法律追求一个更完美的社会。同时,在法律制度和法律实践中。法官、检察官和律师的独立以及学者的超然在事实上也导致了法律职业群体相对于国家和其它社会团体的独立。如果没有全体法律职业者的支持,法律制度是不可能发挥作用的,而且也只有这一团体的独立且自治,才能在制度上和观念上维护法治社会的存在。因此,法律职业共同体的形成过程代表着法治社会的发展阶段和状态,反之,法治社会的成型与否也决定着法律职业共同体的存在及水平。
  的确,市民社会和法治社会是互为表里的,但是单单各个大小共同体(各个自治领域)的存在及其行为并不足以成就一个完整的市民社会空间,现代市民社会是一个涵容丰富的有机体,除了契约式的市场经济外,更包括有关制度和理念的要素在内,如自由、民主、法治之理念以及宪政、民主化的政治操作、对权利的制度化保障等等制度性安排,从中我们可以洞见到市民社会的生活意向及其中所蕴含着的法律精神,如果没有这种超越于各个大、小共同体之世俗价值的精神及理念的维系,社会中的组织及个人就无法从种种共同体的束缚中解脱出来,从而因缺乏共识而无法成就一个完整的法治社会。因此,法律职业共同体对于法治社会的实际作用还在于它对于具有普遍性担当的、不沾染各组织之具体世俗偏见的法律精神的承载和弘扬,因为一个国家或一种职业在力求改进时,如果能有一个明显要达到的目标并能把这一目标展示给公众,经由自由、理性之讨论而使其成为一种公共理性和交叉共识,这种重要性是不容忽视的。法律职业共同体对于法律精神的蕴含,所显示出的是法律精神已成为社会基本结构中的意识形态,从而在一个多元化的时代和社会中树立了一个坐标和基本的生活态度,使公众与某种明智的目标建立起联系,即让公众的现实行为与对自由、权利、正义等的理智追问之间建立联系,如此,经济之富强与政治之成熟携手并进的法治社会或者现代市民社会才得以成就。
  二、法律职业共同体的构成
  埃尔曼在其《比较法律文化》中把法律职业分为五类:第一类是那些对法律冲突予以裁判的人,其中最重要的是法官和治安官,另外还有仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员等等;第二类是代理人,即代表有关当事人出席各种类型审判机构的审判的人员;第三类是法律顾问,通常他们不出席法庭;第四类是法律学者;第五类是一种各国极不一致,然而其重要性却在不断增加的人员,即受雇于政府机构或私人企业的法律职业者。[5]由于各国的发展历史和制度构成并不一致,这五类法律职业并非体现在各个国家,而且就法律职业本身而言,由于采取的标准不同,对法律职业的定义也有差异,法律职业共同体的范围也就不同。但就法律职业的本质而言,它与职业的专门化和专业化是密切相关的,就从业者而言,对其的法律素质和任职资格也有严格而明确的规定,而就法律本身的特征来说,要求其所属的机构具有较强的独立性,从这些方面来看,带有强烈行政性的法律工作者不能被看成是法律职业者,因为他们不具有法律职业的职业化特征,且有较强的隶属性和依附性,因此,只有法官、检察官、律师、法学学者这四类人最具法律职业的典型性,而且这四类职业普遍存在于各国,并且在一个法治国家中,他们基本上主持着法律的运作和循环,是法治理念和法律精神的主要载体,由此,法律职业共同体也主要由这四类人构成。
  对于法律职业共同体而言,由于它并非一个如法院、检察院、律师所、公司、社团般的具体实体,而只是人们意念中相像的产物,实际上也是学术研究中必要的虚构,但这种虚构并非没有基础,而是建立在所有法律职业者的共性之上,同时这一职业群体以其所有成员共同的作用及理念作为它共同的意志,通过社会中他者的感觉和认识,表现出了一种整体性,因此,把它作为共同体并予以人格化,目的在于通过对整体性的研究引领个体法律职业者的群体意识及共识,以期培育法律职业者专业性的理性思维,从而有助于建立法制体系的整体权威,而法律制度发挥作用的基础即在于其权威性,没有权威,等于没有法。
  因此,就法律职业共同体的内在状况或性质而言,只能用精神的眼睛去窥视,也即必须由构成它的成员自身的意识和愿望去解释,因为共同体固然决定其成员的性格和命运,但也必然受其成员及其成员所形成的关系的制约。那么,其成员应处于什么状态或形成什么关系才能呈现出法律职业共同体的整体性,只有对此问题明确了认识,法律职业共同体的性质也就昭然若揭了。
  (一)法官
  在社会制度的安排中,他承担着行使国家审判权的职责,作为一种法律职业,他并不代表个人,只能以最强有力的、不留情面的社会理智的面目一如既往地、警惕地站在行政机关和国民之间,裁决他们的行为在法律上的适当性。对于他来说,其审判权来源于具有连续效果的公共权力——公众的授权,因而不应受任何个人或机构的直接活动的影响,他应超脱于各种关系而只具有审判功能,除了国家的法律,“不再有其他的法,也不需要其他的法,它的意志无非是关于法的科学的真理,它的行为无非是宣判。因此,它既没有权利也没有权力去实施强制,比任何自然的个人可能拥有的权利和权力要少得多。”[6]基于此,决定了法官所应具有的三种性质——独立性、中立性和相对消极性。哎哟不错哦
  所谓独立性是指法官审判案件具有真正的审理和裁决权,不受外部环境和内部运行机制的干涉,概括地称之为法官独立原则。这一原则已经成为国际公认的重要司法原则之一,是司法独立原则的核心,其全部意义在于保证社会理智的公正行使,因而法官只有在超脱于各种关系——政治关系、经济关系、私人情感关系——的基础上才能维持这种意义。为了确保法官的超脱,制定有效的保障措施已为众多国家所公认,许多国家的法律对法官独立都有明确规定,并进而确立了法官独特的人身制度,如法官的任免、调动、待遇、退休、纪律等制度,以保证法官的良好素质、较高地位以及职务的稳定性和专门性,如此赢得法官的真正独立,最终赢得法律的神圣、庄严和权威,赢得民众对法官的尊重和对法律的信仰。
  所谓中立性是指在司法活动中,法官相对于控诉一方或辩护一方的活动没有明显的倾向性。我们知道,司法活动的最神圣目的在于主持正义,而现今的社会秩序并非通过共同的价值体系,或对国家权威的普遍尊重,或是赤裸裸的武力来获得的,毋宁说,它是各种政治、经济和社会等制度以及各种活动之间相互依存的复杂网络的结果,这些制度和活动将权力划分为不同的中心,并且造成迫使人遵从的各种压力,处于这种权力之网和压力之网中,法官必然成为各方争取的对象,而提交到法官面前的必然都是各权力中心所无法解决和压抑的冲突和矛盾,在这种情形下,法官如若不能显示其中立性,则不能使冲突和矛盾得到公正的解决,从而纠纷不可能在此划上句号,结构的平衡和秩序的稳定将继续受到干扰,这有违以司法作为纠纷的最终裁决这一制度设计理念。正义来源于信任,而当人们认为法官偏袒时,信任即遭到破坏,正义便不复存在。因此,引用英国法官休厄特的一句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。”[7]因而,法官不管在实体上或程序上如何行事,都要考虑给其他人造成的印象,尽可能做到不偏不倚。如果在某种情况下出现偏袒的可能性,而不论这是否已形成事实,只要有判断能力的人产生法官偏袒的印象就足以使对法官的信任遭到破坏,司法正义也就无从说起。因而各种审判模式和程序的设计应尽力保证法官的中立性,使得法官不仅能切实地主持正义,而且是以人们看得见的方式维护正义。如果说法官可能有所偏向的话,那只能是坚持法律。
  所谓相对消极性意味着法官应具有适当的受动性,竭力避免法律活动世俗化的倾向,即法官应保持自身相对独立的空间,在司法实践中不主动追求诉讼,不受世俗价值的左右,在现实生活中避免抛头露面,避免参与行政活动和公益活动,因为一个符合现代法治精神且能高效运作的社会管理体系应当具备分工明确、各司其职的特点,法律活动不同于政治活动,法律评判也不同于道德评判和舆论评判,如果置法律逻辑与法律职责于不顾而与社会生活打成一片(例如送法上门、上门揽案等)则容易导致以可能带来多元化解释的某种政治需要或伦理观念作为审判的依据,这无疑表明该社会没有一个相对确定的法律领域,法律与政治、法律与道德、法律与经济没有清晰的界限,这样会失去法律运行上大致的稳定、连续和同等对待,从而导致最终失去法律制度的权威性。
  基于以上的三种特性,表明法官是这样的一种人,他受社会委托去权衡各种相互冲突的利益,一方面对当事各方同等对待,另一方面按照法律的立场而不是按照某些人所喜欢的立场来执行法律。
  (二)检察官
  检察官是依法行使国家检察权的法律职业,从其起源看,他源于在诉讼中代表国王行使起诉职权的专职官吏,从开始便带有行政性质。检察制度发展至今,检察权仍然起着一种追求刑罚权的行使的国家目的的行政作用,因此,检察权本质上属于行政权。而为了一体化地实现维护公共秩序和尊重基本人权的国家目的,检察机关必须具备完整的组织结构,因而检察机关奉行一体化的组织原则也是必然的。但是,由于公诉权与审判直接关联,又要求检察权具有与审判权同样的司法性质,因此,不论是大陆法系国家倾向于将检察机构划归审判机关,但同时又规定他是行政机关派在各级法院的代理人,还是英美法系国家倾向于将其划归司法行政机关,同时承认其是行政系统中享有司法保障的独立机构,检察权都有着行政性和司法性的双重特征,而行使检察权的检察官自然也具备这两种特征且责任重大。
  与法官的中立性相比,检察官具有彻底的倾向性——以公益代表人的身份对犯罪嫌疑人持否定的态度;与法官的相对消极性相反,他要积极主动地追诉犯罪;而与法官的独立性不同的是他徘徊于行政职能和司法职能之间,这种性质决定了同时奉行检察官一体化原则和检察官独立原则产生矛盾的可能性以及平衡二者的重要性。
  检察权具有司法权的性质,要求检察官职权意识与职权行为必须符合司法一般要求的法律特征,要求检察官必须具有司法独立意识,而检察权所具有的行政权性质,又决定了各级检察官必须服从上级检察官的命令和指导,即检察一体制,这体现了制度设计的两难——既要使检察官具有独立司法的职能,又要使其具有行政的组织性,而如果司法权与行政权过于纠缠不清的话,检察官便将失去其独立性,其职责也会模糊不清,这显然违反司法独立和权责明晰的思想。考察了西方各国的司法制度之后,我们发现检察官并不如我们所想象的那般难以定位(尽管在很多国家其地位并不如法官那般重要,例如法官的身份在许多国家有宪法上的保障,而检察官则没有),因为这些国家在司法实践中明确地区分了检察事务和检察行政事务,从而有效地抑制了行政权对司法权的介入。因此,不论是大陆法系国家多实行的审检合署的制度设计(例如法国的法官、检察官都称为法官,德国、日本常有法官与检察官的转任),还是英美法系既把其作为司法行政机关又使其具有司法权力的法律传统,或者我国并不完善的检察制度,其所表现出的检察官的职责一方面在于代表国家以公共利益的名义积极追诉犯罪,实现他的控诉职能,另一方面则在于对法官的司法活动予以有效的专业性监督,实现他的监督职能,二者缺一不可,其职责基础在于使司法性和行政性集于检察官一身的最终目的还在于法律的有效实施和公正行使,因此,检察官不失去其独立意识和法律精神,仍是对其职业伦理的应然要求。
  (三)律师
  在现代多数国家中,律师是深入社会生活最广泛的法律职业者,与法官和检察官不同的是他并不具有国家职权性而是典型的自由职业者,在某种意义上可以说法官、检察官是为国家服务的法律工作者,律师是为社会服务的法律工作者。律师的业务范围不仅针对案件,还包括其他各种法律事务,其业务基础在于当事人的委托,这就要求他必须尽全力维护委托人的合法权益,而其个人利益也建立在此基础上。就职业特点而言,律师始终处于竞争之中,他必须和同业者竞争,和法官及对方当事人巧妙周旋;就职业伦理而言,律师不仅要对委托人负责,而且要对至高无上的法律负责,他必须一次又一次地在对委托人的责任和对法律的责任之间做出选择。自由职业的特性决定了律师必然以个人利益作为其思维起点,但法律职业的总体特征又把他规制在法律职业伦理的框架之内,要求他对自我利益的考虑不逾越正义的边界,否则就会被排斥在法律职业之外。西方多数国家的法官、检察官也产生于具有丰富司法实践经验、德高望重的律师,当物质利益不再成为驱动律师从事本行业的基本动力时,法官和检察官职业的神圣和庄严强烈地吸引着他。
  由于律师是为社会服务的法律工作者,与当事人关系密切,是当事人最信赖的人,因而律师的言行是当事人认识司法活动的主要信息来源。律师不正当的行为,不仅损害当事人的实际利益,而且使当事人产生司法不公、司法人员腐败的印象和认识,这不仅会严重破坏司法的信赖基础,而且会对行业的生存造成威胁,因此,除了自然淘汰,律师本身的自律是自身和行业发展的关键因素。
  职业特性决定了律师在诉讼中必然以追求胜诉为目的,而为此目的则最易偏离职业伦理导致道德危机,这已成为不争的现实,例如美国律师查理斯·柯蒂斯曾说:“我不明白为什么我们不应最终站出来直言不讳地声称,律师的职能之一是为他的委托人撒谎;我想,偶尔,我曾表示过,我相信事实如此。”[8]一位华尔街的律师更是坦率直陈:“最令人兴奋不已的是你有错时打赢了官司!”[9]这种现象的出现无疑偏离了律师职业的传统模式,损害了律师本应刚正不阿的正义形象,这是疏忽实现社会正义的使命而片面追求个人利益(委托人的利益和律师个人的利益)导致的结果。
  从本质上来说,律师追求的个人利益、当事人的合法权益以及社会正义这三者之间的关系是统一的,当事人合法权益的实现,是律师追求利益最大化的最佳条件,从结果上来说,也最终实现了社会正义。因而作为当事人的代理人和代言人,为当事人据理力争本是分内之事,也是维护公民的基本人权和实现社会正义的应有之意和有效途径,但是要为当事人据“理”力争,在尊重当事人合法权益和法律尊严的前提下实现个案的胜利,而非不顾道德准则和事实真相以合法的形式达到各种不正义的目的。如果律师的道德大厦崩溃了,那么这一行业就将无以为继。为此,作为自由职业者,其职业活动虽不受国家职权的控制和干涉,但他仍应保持其自身应有的品格,维护律师界的整体声誉和形象,这就需要律师本身严格自律。从各国司法实践来看,律师协会作为行业性自律组织对此起到了很好的作用。
  另一方面,在法庭上,律师总是代表着一方对抗另一方或是对抗国家公权力的追诉,作为司法专横的对立物,这也是司法过程中的民主的体现,然而这也就使律师总是处于一种被对立的地位中,而律师又不像法官和检察官那样有着可依凭的权力,因而明确律师的权利以保障律师的合法地位和权益从而增强其对抗性是这一职业最需要的,诸如赋予律师豁免权、[10]调查取证权等,既可以减少律师的后顾之忧,使其大胆进行辩护,又可使律师在诉讼中与执法人员地位平等,这也是律师正义得以实现的制度保障。
  随着社会的发展及分工的越益细密也带来了法律专业的细化,专利、税务、商事、信贷等专业律师的出现极大地加深了法律事务的专业性,律师职业的这种专业化发展方向不仅迎合了社会对法律的需求,而且也将带动整个法律职业的专业化,这也是法律职业群体共生和共发展所必然要走的道路。
  (四)法学学者
  斐迪南·滕尼斯在《共同体与社会》中说:“共同体的意志形式:具体表现为信仰,整体表现为宗教;社会的意志形式:具体表现为学说,整体表现为公众舆论,”[11]而“法作为应该和许可做、要求做或允许做的事情的内容,从根本上说是一种社会意志的客体。”[12]因此,如果说法律职业共同体的意志具体表现为对法律的信仰,那么社会的意志——法学学说,就要靠法学学者来完成。
  任何时代都必须重新书写自己的法学,这是时代进步对法学学者的要求。如果说法官、检察官、律师们是法律的严格解释者,他们所关心的是法律事实上是怎样,那么法学学者就是法律宗旨的探求者,他们所关心的是法律应该怎样,他所做的就是尽自己的力量去探索,正确地使用法律的术语提出自己的看法,使法律的原则和正义保持一致,使法律尽可能确定并必须正义。如果说生命会因为灵魂的升华而灿烂,那么法律也会因为思想的飞跃而进步。一部富于先进观念的法典所带给人们的,决不仅仅是法律本身,更是昭示了震撼人心的法律精神和正义力量,法学学者的任务即在于此,透过法律上的一般概念的眼镜来观察时代的跃动,观察每个个人的具体命运,思考法律所应该做的和能做的是什么,以法律的精神和正义的力量为时代的发展和个人的权利提供完美的诠释和保障,因此,无论是“法律面前人人平等”还是“罪刑法定”,无论是“罪刑相适应”还是“私有财产神圣不可侵犯”,无不渗透着法学学者追求进步的思想、探求完美的立法、走向正义的真理之路的拳拳之心。
  具体说来,法学学者探求法律宗旨的目的在于及时为社会提供法律的指引。在立法尚

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【注释】                                                                                                     
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