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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律权威与司法创新:中国司法改革的合法性危机
【英文标题】 Legal Authority and Judicial Creation Lgeitimacy Crisis of China's Judicial Reform
【作者】 谢佑平万毅【作者单位】 复旦大学四川大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法改革 法律至上 法律权威 法律信仰
【英文关键词】 judicial reform,supremacy of law,authority of law,legal faith
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

我国司法机关违背现行法律规定推行的司法改革,是一种非法的司法改革,它直接损害了法律的至上权威,动摇了法治的根基,造成了我国目前司法改革的合法性危机。我们认为,司法机关守法具有绝对性,司法机关推行司法改革,不能突破现行法律的规定,这是法治的基本要求。

【英文摘要】

The current reform carried out by judicial institutions is a reform against present laws and is illegal,Injuring the authority of law and shaking the basis of rule of law,the reform has caused the crisis of its legitimacy,Obeying law is absolute for judicialinstitutions,It is a basic requirement that judicial reform can not break the present laws,

【全文】法宝引证码CLI.A.121339    
一、“非法”的改革与法律权威:手段与目标的冲突
  万:司法改革的终极目标是通过制度变革塑造良法秩序的法治国家。但是,从背景上分析,中国的司法改革却是在一个条件不充分、状况不理想的法制环境下进行的。这就决定了中国司法改革在现实中的双重困境:一方面,建构法治国家的前提和基础是严格型塑“法律至上”的理念。按照德国著名公法学者哈特穆特·毛雷尔的观点,法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家,其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。换句话说,法律在国家和社会关系调整中具有至上性,任何国家权力及其机构必须受到现行法律的约束,不仅不得采取任何违反法律的措施,而且只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。立法机关受宪法和宪法制度的约束,行政机关和司法机关受法律、权利的约束。[1]据此,即便是司法机关推行司法改革也应当在现行法律制度的框架内进行,不能擅自出台违背现行法律规定的改革措施,否则就是“违法司法”,将直接损害法律的至上权威,动摇法治国家的基石,背离我们推行司法改革的初衷;但是,另一方面,改革的深层动因又在于现有法律制度在价值目标和技术层面上的诸多瑕疵,不能为法治秩序的建构提供充分的制度支持,改革的目的就是要打破现有制度框架的束缚,重新进行资源组合与制度安排,这就决定了中国的司法改革只能从法律之外的其他途径如政治制度中获取合法性支援。从现在的情况来看,目前已经出台的各项改革措施,并不是完全从现行宪法和法律出发的,而往往超越现有法律的规定,表现出某种任意和无序。在司法改革的大旗下,各地司法机关纷纷以司法改革为名,摆脱现行法律的“束缚”,进行大量的“制度创新”,这些所谓的“制度创新”在很大程序上背离了现有立法的规定。这样,以完善立法、实现法治为目的的司法改革,却反过来以一种“非法”的方式在运行,这不能不说一个悖论。
  谢:在这方面,我想比较典型的一个例证就是“零口供”规则的诞生。2000年8月辽宁省抚顺市《主诉检察官办案零口供规则》正式出台,引发了学理界和实务界的普遍关注,人们争相议论这是不是意味着沉默权规则在中国的确立。从“零口供”规则的内容来看,要求人民检察院在查阅案卷材料时,应将犯罪嫌疑人的有罪和无罪供述记录在案,但有罪供述不作为摘卷内容。检察委员会讨论时,应在排除有罪供述的前提下,依照“是否有犯罪事实发生”、“危害结果如何”、“犯罪事实发生的经过”、“犯罪是何人所为”、“证明是何人所为的依据”等要素为顺序,综合全案证据得出结论。顺城区人民检察院认为,在这一规则之下,犯罪嫌人的有罪供述一开始即被视为不存在,即等同于零,因此,称其为“零口供”规则。从实践效果来看,“零口供”规则的确立或许真的有利于遏制中国司法实践中以公开或隐蔽形式普遍存在的刑讯逼供现象。但是,从“零口供”规则的内容来分析,我们却有充分的理由质疑其合法性。因为,我国刑事诉讼法专门规定了证据的七种法定形式,其中,犯罪嫌疑人的供述或辩解被确认为一项合法的证据形式,对此,作为司法机关的检察院,怎么能够以本部门的内部性规定(“零口供”规则实际上就是检察机关作出的一种内部规定)的形式来加以规避呢?作为广义上的司法机关(国外一般不将检察机关视为典型的司法机关,但在我国,宪法规定检察院与法院同为司法机关),检察机关实际上是在“违法司法”,因为检察机关的这一纸规定实际上等于宣告刑事诉讼法关于口供的规定失效。这种违背法律规定的内部性规定能说是合法的吗?

我能说我还比较喜欢洗碗吗


  万:就实践中出现的“非法”改革的个案而言,黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的所谓“中国辩诉交易第一案”具有典型性。在一起故意伤害案的审理中,黑龙江牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了该案,原因是法院在审理中适用了辩诉交易程序,而没有采用法律规定的普通程序,这就使庭审过程大大简化了。根据媒体的报道,对于这起国内“辩诉交易”第一案的审判结果,无论是公诉人、辩护人,还是被害人和被告人,都表示满意。[2]但是,作为一名“法律人”,我们不能忽略的一个技术细节是,该案的审理结果是在司法机关引入辩诉交易程序的前提下实现的,而辩诉交易程序的适用在我国现行刑事诉讼法以及其他相关法律中却是找不到任何规范依据的。在审判结果“皆大欢喜”的表面气氛下,隐藏着令人震惊的事实,这就是,国家法律规定的法定诉讼程序,遭到司法机关的无情抛弃,刑事诉讼法明文规定的一审普通程序,竟然被司法机关自行决定采用的辩诉交易程序所置换和替代,这是一种怎样的对法律的粗暴践踏呀?应当承认,我国现行法律关于刑事普遍程序和简易审判程序的规定,在程序技术上存在着不少瑕疵,不能完全满足司法实践对诉讼公正和效率的要求,对此,我们在其他场合也曾经指出过。但问题在于,能不能仅仅因为这些程序设计上的瑕疵,就允许司法机关为了追求个案处理结果的妥当性,而废止现行法律规定的正当程序,自行创制新的程序。作为护法者的司法机关,本应以维护法律的有效实施为使命,守法是其天职,在任何情况下均不能背离法律的规定行事,即使是以司法改革的名义。试想,如果黑龙江牡丹江铁路运输法院的这种作法被大量复制、推广,成为一种普遍的行为模式,那么法律的至上性和法律的权威又将被置于何处?而失却了法律权威这一基石,我们理想中的法治国家又该建立在什么之上呢?
  二、守法的绝对性和法律信仰:树立法律权威的必由之路
  谢:诚然,司法机关自发进行改革的动机是可以理解的,毕竟在一个法制不甚健全的国度,任何对现状的不满情绪,都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是,动机的善意性并不能取代手段的合法性,司法机关以非法的方式推行司法改革,结果可能适得其反,不但无助于法律的完善,反而会贬损法制的权威,动摇法治的真正基础。实际上,我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革,正反映出我国法治现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。对于国外法治国家的先进制度设计,我们可以借鉴、移植,但是,对于深入法治社会内部、支撑法制运行的精神和气质,我们却无法生搬硬套,它需要我们花大力气、用长时间来浸润、培养。从历史上看,在西方,法治的观念源远流长,早在轴心时期的古希腊,面对“由最好的一人或最好的法律统治,哪一方面最为有利”这一基本命题,亚里士多德就已明确提出,“法治应当优于一人之治。”并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他指出,“法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[3]在这里,亚氏已经指出了法治的基本要素之一,就是守法的绝对性。因为法律在社会功能系统中首先是作为一种冲突解决机制而发挥作用的,法律产生和存在的基本目的之一就是处理衍生自社会生活的各种利益冲突,人类的经验已经表明,一定权威的存在,是纠纷最终得以解决的前提,因此,法律只有树立起必要的权威,才能真正促成纠纷的解决。
  万:西方国家这种崇信法律至上、尊法守法的传统,在古希腊时期的大哲学家苏格拉底之死事件中表现得尤为充分。据史载,当苏格拉底面对古雅典不公平的法律审判时,舆论以及司法都为他打开了一道越狱之门,但他却宁愿选择法律所错判的死刑。为此,他的学生克里斯托大声疾呼:对抗不公平的审判是你一生追求的正义,你为何不选择越狱的正义?但苏格拉底说,此时越狱确是一种正义,但遵守即使是不公正的法律,同样是一种正义的要求,否则人人都会以自己认为的“正义”为借口破坏社会秩序。最终,苏格拉底英勇赴死。在今天看来,支撑苏格拉底的法律正义观,就是一种强调守法绝对性、维护法律权威的形式正义观,而这正是现代法治思想的核心。苏格拉底以一身之死,将法治的核心精义阐释得淋漓尽致,为西方法治传统指明了前路。
  谢:那么,法律权威又该通过什么样的途径得以树立呢?从形式上说,首先就要求已经制定出来的法律获得普遍的遵从,因为只有获得普遍遵行的法律,才能对社会生活发挥实质意义上的约束力和规范作用,而只有在这种真正有效的法律的规范下,才可能建构一个以法治秩序为基础的现代法治社会。守法的绝对性,不仅要求普通公民遵守法律法规,更为重要的是,作为执法者的国家机关,必须严格恪守法律的规定,这是型塑法律权威的必要前提。试想,如果作为执法者的国家机关,本身都不遵守法律法规,将之视为可有可无的形式,那么又如何规训普通公民守法。在普通公民眼中,既然作为执法者的司法机关都不遵守法律,说明这样的法律根本不值得尊重、遵从,那么法律还如何有效约束公民的行为?一旦法律失去对社会的规范作用,连社会正常的生产、生活秩序都无法得到保证,还谈什么建设法治国家。在一个高度法治化的社会中,国家权力及其机构不仅是作为执法主体存在的,而且首先是作为守法主体存在的,在任何情形下,尊法、守法、护法都是国家权力及其机构的首要义务。即使是以“变法”为目的的司法改革,也应当充分尊重法律自身的价值和守法的绝对性,“变法”只能通过既定的政治渠道进行,而不能由执法机关运用自由裁量权的方式私自进行。宪法学者龚祥瑞先生曾经指出,“宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它,恰恰在于政府是否服从它。林肯总统在南北战争时期说过:‘当整个宪法有被推翻的危险时,除非破坏其中的一部分以保全整体,例如宣布戒严、限制人身自由和言论自由等宪法基本权利的行使。这种作法比少数不妥协分子拒绝服从宪法更危险。’”[4]
  万:按照马克斯·韦伯的观点,权威的存在是人类社会的普遍现象。社会中的人们,是根据他们的物质和精神利益而相互结合和相互对立的,他们基于对某些价值取向的共识而始终处于权威和服从的关系之中。根据权威来源或者说正当性基础的不同,社会中的权威可以区分为不同的类型:一是传统权威。传统权威存在于传统型统治之下。在传统型统治中,权力的拥有者和行使者一般都是凭借他们继承而来的身份而享有个人权威的主人。他们的命令在符合习惯的意义上是正当的。而服从主人命令的人们,则是追随者或臣民——他们的服从是出于对主人的个人效忠和对主人久受敬仰的身份地位的虔诚敬重。传统权威就是建立在这种对社会中“一直存在着的”权威的正当性的信念之上的。二是卡理斯玛权威。卡理斯玛权威存在于卡理斯玛型统治之下。在卡理斯玛型统治下,权力归于一位领袖人物,他可能是一位先知、一位英雄,也可能是一位民众领袖,只要他能用巫术力量、宗教启示、英雄气概或其他卓绝非凡的天资才干证实他拥有卡理斯玛。而服从如此一位领袖的人们则是其追随者和门徒弟子,他们崇信他的非凡品质,而不相信规定的统治和为传统所尊奉的地位尊严。三是法制权威。法制权威存在于法制型统治之中。在法制型统治中,统治制度的实行在司法和行政方面与明晰确定的原则一致,这个制度对共同体的全体成员都是有效的。权力的行使者是经由合法程序而被任命或选举出来的

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