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【期刊名称】 《国际法学论丛》
国际金融衍生交易的相关法律问题
【作者】 陶修明【作者单位】 北京君泽君律师事务所
【分类】 国际金融法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 543
【全文】法宝引证码CLI.A.1222923    
  
  金融衍生工具(Financial Derivatives Instnunent)和金融衍生交易(Finan-cial Derivatives Transactions)是七八十年代全球金融创新(Financial Innova-tion)[1]的产物。金融衍生交易是以金融衍生工具为交易标的或载体的交易。金融衍生工具,又称金融衍生产品,是指以基础金融工具(UnderlyingInstr unent)[2]的存在为前提,并以基础金融工具为买卖对象,价格也由基础金融工具的价格变动所决定的金融工具。最典型和基础的金融衍生工具包括金融远期(Forwards)、金融期货(Futures )、金融期权(Options)和金融互换/掉期(Swaps)。金融衍生工具的显著特点是其所具有的内在杠杆作用(leverage effect inherent),即交易通常只需少量的初始投资,而其价值的变动却比投资于同样金额的基础工具要大得多,它具有避险保值和投机套利的双重功能。因此,金融衍生工具一经产生,便得到了迅猛发展。金融衍生交易已经在国际金融活动中具有举足轻重的地位。
  但是,由于金融衍生交易品种变化繁多,是基于多类金融资产和传统(基础)金融交易(工具)衍生而来,并因而涉及多个法律部门及国际法律冲突问题。各国及国际上对此类交易尚缺乏针对性的法律规定,难以对其进行有效的规范和监管,因而,交易的法律风险很大。据统计,在过去十年中,因金融衍生交易发生的亏损有半数源自法律风险[3]。
  随着我国机构国际金融业务活动的频繁和放量,我国的企业尤其是金融机构也对金融衍生交易产生了日益增大的需求。同时,随着我国加入世贸组织步伐的临近,国内金融资本市场将加速发展并逐步对外开放,国内金融机构及监管机制在不断深化改革,金融创新也已变成了一项急迫的任务。我国法律政策对国际金融衍生交易的态度应当并且必将由消极审慎转为积极审慎。然而,我国目前在这方面的直接立法规定非常少,而且,现有的一些基本法律制度如合同、外汇、担保、破产、证券等方面的法律也有一些与此类交易不相称的地方。本文的目的是结合笔者近几年来从事有关国际金融衍生交易法律咨询业务中所积累的部分认识,对国际金融衍生交易所涉及的基本法律问题作一初步分析尝试,以期抛砖引玉。
  一、金融衍生交易的法律框架文件
  金融衍生产品的交易的方式分场内交易(即在交易所内进行的交易,in an Exchange)和场外交易(即柜台交易,over-the-counter, OTC)两种方式。交易文件表现为标准合约形式,场内交易使用的由交易所提供的标准合约,场外交易中使用的由国际组织制定的标准合约。在实践中,金融衍生交易多为场外交易,由于交易的复杂性,涉及到许多法律问题,为了减少因法律不清晰可能导致的纷争,交易双方多采用一些国际机构制作的标准文件即主协议(Master Agreement),就如在国际贸易中使用具有约定含义的贸易术语。目前,最广为使用的是国际掉期和衍生工具协会(Interna-tional Swap and Derivatives Association,即ISDA)制作的主协议[4]。国际掉期和衍生工具协会(ISDA)制作的1987年版和1992年版的ISDA主协议在国际衍生交易中广为使用。通常,主协议对交易中所涉及的共同问题、条件作出规定,一般包括陈述与保证、义务、违约事项、终止及提前终止、提前终止的支付计算、适用法律和司法管辖选择等条款。此外还有一些选择性条款如交叉违约(cross default),供交易双方选择使用。
  除主协议之外,还存在着其他交易文件,最常见的是补充安排(Schedule to the ISDA Master Agreement)及交易确认书(Confirmation)。交易双方通过补充安排(一)就具体交易对主协议中选择性适用条款作出选择并就其他事项作出补充规定,(二)修改主协议以反映交易双方的地位、信用度和交易关系。例如,交易双方可以在Schedule中约定主协议没有规定的其他终止事由(Additional Termination Events)或者约定交易一方提供进一步的信用支持(further Credit Support)。当主协议签署完毕后,在每一次具体交易之前,交易双方还会就每一个交易的经济条款和清算条款(economic andsettlement terms)签订单独的确认书。这些确认书将作为主协议的一个组成部分。一般而言,交易双方会先行谈判签定主协议,然后进行(一系列)交易,并在进行每笔具体交易时,再签署确认书确定具体的交易条件。但在实践中,也存在交易双方没有签订主协议而直接就具体交易签订确认书进行交易的情况。不过在这种情况下,双方虽未签订主协议,也会在确认书中特意说明主协议的条款构成双方的交易条款。
  一般情况下,上述主协议及其补充安排、确认书构成了金融衍生交易的基本文件。这些文件作为一个整体约束着交易的双方。鉴于交易的多种潜在风险,交易双方通常会在签订主协议的同时,达成信用支持文件(Credit Support Document)以对交易项下的支付义务提供担保。信用支持文件是一种具有担保性质的文件,包括保证协议、保持良好财务状况协议、担保协议、质押协议、信用证等[5]。
  二、金融衍生交易中的几个基本法律问题
  金融衍生交易除涉及外汇、金融监管法律之外,还涉及到合同法、破产法、担保法、国际私法等方面的问题。根据ISDA的调查,由于各国法律规定的差异经常引发的衍生交易争议主要包括:交易资格和授权、法律选择、交易合法性、净额结算的效力(特别是终止型净额结算([closeout net-ting]在不同司法管辖区的强制执行性的争议)、有关信用支持文件项下的担保权的实现等。现结合我国的相关法律规定,就这些问题分别分析如下。
  (一)交易的合法性和有效性:主体资格(capacity)和授权(authority)
  根据一般的合同法律原则,如果交易一方不具备合法的资格,交易将被认定为无效。除了要承担交易无效的损失外,导致交易无效的一方还要承担相应的责任。因此,在进行衍生交易时,首要的问题是要确保进行交易的双方具有相应的权利能力即交易主体资格。
  在我国,国际金融衍生交易作为一种金融业务,依法是受严格限制的,只有具备一定外汇业务经营资格(主要看是否有相应的业务许可证)的金融机构方有资格从事此类业务,其他非金融性机构以及没有相应外汇业务资格的金融机构,均无权从事此类交易。
  关于授权问题,是指某一金融机构在有相关资格的情况下,在具体做交易前的内部授权。一般情况下,未经授权的交易是没有法律拘束力的。确定内部授权时主要审查的文件有:宪章性文件(如章程、政府的批准设立文件等),内部的董事会决议或其他依据章程有效的决定从事此类交易的文件,法人代表签发的授权书或(该机构统一印发的)有权签署相应业务文件的人员的签字样本。
  (二)交易的代理(agency)
  正如前述,在我国,一方面只有具备相应许可的金融机构才有资格从事衍生交易,其他国内机构有从事此类交易需求时,只能委托有资格的金融机构对外进行交易;另一方面,有的金融机构只能代理客户从事交易而不能自营交易。因此,当出现委托交易时,就会在委托方和受托方之间形成一个代理法律关系。
  衍生交易的代理向来不同于一般的代理关系。根据《民法通则》关于代理的一般规定,一方若以代理人的身份与第三人方交易,则交易实际是在本人(即被代理人、委托人)与第三人之间有效,交易的后果和法律责任也由本人直接承担。然而,在衍生交易中,代理关系却类似于我国现行的外贸代理制,即代理只存在于交易的中国金融机构与其国内客户之间,对交易外方不产生任何法律后果。交易的中国金融机构在对外关系中,实质上是以自己的名义进行交易,享有本人的权利并承担本人的义务,即对外直接承担交易项下的权利义务。这种特殊性的存在,其原因在于我国外汇金融业务经营资格的行政性限制,即只有经特定许可的金融机构才能进行外汇业务,其他机构有交易需求时,只能委托有资格的金融机构外汇交易。
  随着新《合同法》的颁布实施,代理法律关系出现了多种法律定性。现行《合同法》关于委托代理法律关系的规定颇为复杂,除了保留传统大陆法系的直接代理[6]和间接代理(行纪)[7]之外,同时引进了英美法系的隐名代理[8]和不披露本人的代理[9]。这种变化必将影响金融衍生交易中的代理关系,影响到交易中代理人(中国金融机构)、本人(中国境内公司)和第三人(外国机构)三方之间的权利义务关系安排。就隐名代理而言,代理人是以自己的名义与国外的第三人进行交易,代理人只披露自己的代理人身份,而不披露本人的具体身份。这种情况下,交易直接约束本人和第三方。就不披露本人的代理而言,代理人在交易中不披露自己的代理人身份。在这种情况下,如果代理人因为第三人的原因无法向本人履行义务,则其应当向本人披露第三人,本人可以行使代理人对第三人的权利;如果代理人因为本人的原因无法向第三人履行义务,则其应当向第三人披露本人的存在,第三人可以选择代理人或者本人作为相对人主张权利。上述两种做法与传统做法存在很大的区别。因为依据传统做法,作为代理人的中国金融机构在对外关系上是风险责任的直接承担者,即在对外交易中处于本人的地位。而依据隐名代理的基本法理,虽然代理人是以自己的名义进行交易,但交易的结果直接约束本人和国外的交易第三方,作为代理人的中国金融机构并不承担直接的风险责任。即使是在不披露本人的代理的情况下,代理人对外也不是必然直接承担交易的风险责任,也就是说,一旦本人行使介入权时,或者第三人行使选择权选择本人作为相对人时,代理人就从直接的对外责任中解脱,仅承担直接代理情况下的代理人责任。
  这种改变导致的结果是,作为代理人的中国金融机构的风险责任减轻了,其不需要在衍生交易中对外始终承担第一位的风险责任;但同时可能增加了参与交易的外国第三方的风险。外国第三方通常更信任(作为代理人的)中国金融机构的资信,并希望直接且始终与该金融机构发生交易法律关系。但是上述隐名代理和不披露本人的代理的规定使外国的第三方更容易暴露在与国内客户的直接权利义务关系中。为了避免因代理制度的修改而导致的信用风险的扩大,境外金融机构已在考虑在交易合约中明确排除交易的代理性质。另外,代理法律制度的变化,是否会对现行的金融外汇管制制度造成影响,也是一个尚待实践检验的问题。
  (三)交易的避险性(hedge)要求及违反的法律后果
  我国对境内金融机构从事境外金融衍生交易向来采取严格控制的态度。根据有关规定[10],国内金融机构一律不得开展投机性(forspeculation pur-pose)境外衍生交易,而只能进行避险性(for hedging purpose only)境外衍生交易[11]。这类法律规定通常被理解为是主管部门的强制性规定,违反这些规定尽管并不当然导致交易合同的无效,但是会使得交易项下的(境内机构的)给付义务不能在中国法院被强制执行。
  对于什么样的交易是避险(套期保值)性的,什么样的交易是投机性的,在我国法律上是没有明确规定的,而且在实践中,要想很准确地认定也时常是困难的,只能从对这两个词的一般理解来解释和认定交易的避险性或投机性。简单而言,避险(hedging)作为风险管理的一种形式,是指抵销资产中的风险或防止资产因市场波动而损失的风险的交易行为;而投机(speculation)则是明知有风险但为了获取利润而主动承担风险的行为。
  正是由于在实践中对交易一方的交易目的(避险抑或投机)有时难以判断,境外机构为避免因交易中方被认定为从事投机交易而导致交易不能在中国强制执行,通常要求交易中方作出“以避险为目的进行交易”的陈述和保证。但是,由于交易的目的本质上是一个事实性问题,而不是由交易双方的任何陈述或保证所决定的,也即虽然交易中方作出了“以避险为目的进行交易”的陈述和保证(representation and warranty),但交易事实上仍可能是投机性的。因此,在交易中,交易外方还时常要求中方按其要求的方式提供质押担保(collateral),以保证其合同权利的实现。
  (四)净额结算(netting)的有效性以及在破产程序中的强制执行
  1.净额结算及其功能
  净额结算(Netting),简单地讲是指,在交易双方相同的交易中,对交易一方而言,可能有的交易有盈利即正向价值(positive value),有的交易有亏损

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