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【期刊名称】 《国际法学论丛》
略论作为承认和执行外国法院判决的条件的一般间接管辖权
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 464
【全文】法宝引证码CLI.A.1222930    
  一、外国法院判决承认和执行的意义
  现代国际社会是由主权平等为基础的国家构成的,在国际法上,各国均有主权,主权国家具有独立的司法权。一个国家的法院判决在其本国内具有效力是没有问题的,问题是是否可以在判决国以外的国家具有实际效力。现在并不存在必须承认外国法院判决效力的一般性国际法原则。但是,随着国际经济交往的增多,就出现了在外国承认判决效力的要求。从各国的国际民事诉讼法来看,被告财产所在地以外的其他国家在一定条件下也可以行使管辖权,如被告的住所地国家、合同缔结地国家、合同履行地国家以及侵权行为地国家等就可以行使国际民事诉讼的管辖权。这样,这些国家的法院的判决就需要在被告的财产所在地国家执行。从诉讼经济利益和当事人利益来看要求避免重复进行同一诉讼,为了涉外法律关系的稳定,及时保护当事人的权利,有必要承认外国法院判决的效力。
  但是,为了维护本国的司法制度,避免承认外国判决带来的不当,各国立法一般都规定了承认外国法院判决效力的条件。
  我国《民事诉讼法》第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁决,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行”。从上述规定我们可以看出,我国规定的条件是互惠原则和公共秩序原则,并不包括要求外国法院具有管辖权这一条件,但是,我国最高人民法院1991年8月13日下发的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》规定,外国法院的离婚判决如果是作出判决的外国法院对案件没有管辖权的话,我国法院不予承认。同样,日本、德国等国家的法律都规定要求判决国具有管辖权。所以说,我们有必要探讨国际裁判的一般间接管辖权问题。
  二、国际裁判的一般间接管辖权的含义
  为了明确国际裁判的一般间接管辖权的含义,我们首先应明确以下几个概念。即应区别一般管辖权和特别管辖权,直接的一般管辖权和间接的一般管辖权的不同含义及法律意义。
  在国际民事诉讼法上,一般管辖权(法语为competence generale)是指哪个国家的法院具有管辖权的问题,也就是国际裁判管辖权,在德国也被称为抽象的管辖权(abstrakte Zustandigkeit)。一般管辖权解决的是一个涉外案件由当事人的本国法院来行使管辖权,还是由当事人的住所地国家法院来行使管辖权,或者是由侵权行为地国家的法院或其他国家的法院来行使管辖权的问题。这种决定涉外案件由哪个国家的法院来行使管辖权就是国际民事诉讼法上的国际裁判管辖权。
  与国际裁判管辖权相对应的是特别管辖权,所谓的特别管辖权(com-petence speciale)是指在一国之内哪个法院具有管辖权的问题,也就是国内管辖权,在德国被称为具体的管辖权(konkrete Zustandigkeit)。一件民事纠纷我国什么地方的法院具有管辖权是我国民事诉讼法要解决的问题。所以,国际民事诉讼法上的管辖权与国内民事诉讼法上的管辖权是有区别的,前者解决的是就涉外案件哪国具有管辖权,而后者解决的是在一国法院具有管辖权的前提下,国内的哪一个法院行使管辖权的问题。前者由国际私法来探讨,后者由国内的民事诉讼法来研究。
  关于一般管辖权,又有两种含义,第一种就是本国法院所具有的审理涉外民事案件的管辖权,该管辖权被称为直接的一般管辖权。第二种就是作为承认外国法院判决的条件,外国法院所具有的案件管辖权,该管辖权被称为间接的一般管辖权。如一个涉外案件的美国法院的判决要在德国得到承认和执行,德国法院就要审查美国法院判决是否符合德国法中关于外国法院判决的承认和执行的条件,其中一个条件就是美国法院对该涉外案件要有管辖权,如果美国法院没有该案件的管辖权,德国法院是不会承认美国法院判决的效力的。
  所以,我们在此所探讨的是作为承认和执行外国法院判决的条件的外国法院所具有的管辖权,即一般间接管辖权,也被称为间接国际裁判管辖权。
  间接国际裁判管辖权在外国法院判决的承认和执行中具有重要的意义。各国将间接国际裁判管辖权作为承认外国法院判决的条件是为了防止一些国家过剩或不当行使国际裁判管辖权。所谓的过剩管辖也被称为过度管辖,是指一些国家行使管辖权的案件与该国并没有充分密切的联系(Sufficientlyclose link)。如英国法院基于实际控制原则而行使的管辖权以及美国的长臂管辖(long arm jurisdiction )。过剩管辖往往导致的是原告选择法院(forumshopping),对于同一案件,由于各国法律冲突规范的不同,在不同国家受理,所得的结果也不相同,甚至截然相反。所以说管辖权问题是非常重要的,如莫里斯所说:“如果管辖权问题得以圆满解决,法律选择问题往往就不再提起了。”[1]原告往往在选择法院时也选择了对其有利的准据法。这种只有利于原告的状况显然违背了法律的公平精神,与便利当事人诉讼的本意是背道而驰的。而且,过度管辖权的设置本身大多数情况都是注重对本国人的保护,使外国人承受诉讼的不便利,如高额费用或被缺席判决的危险。所以,作为间接国际裁判管辖权的意义在于防止本不应行使管辖权的国家行使管辖权并作出判决。该制度被许多国家所采用,莫里斯指出:“外国判决在英格兰承认或执行的最基本条件是,根据英格兰冲突法规则,该外国法院必须有管辖权。[2]”按照英国的判例法,管辖权是承认外国法院判决的必不可少的条件,Selbome勋爵指出:“所有管辖权都是严格地域性的,在管辖权之外行使权利的人不受保护。在对人诉讼中,如果被告未以任何方式承认某一外国法院的管辖权,那么它作出的缺席判决就是完全无效的。他没有任何义务遵守该判决,除了(经当地特别立法授权的)作出判决的法院国以外,任何国家的法院都应把它作为无效的判决。[3]”可见,间接国际裁判管辖权作为承认和执行外国法院判决的条件是至关重要的。
  三、一般间接裁判管辖权的标准
  间接国际裁判管辖权是一国的法院在承认和执行外国民商事裁判中,依内国的程序法决定的该外国法院的裁判管辖权。外国法院的管辖权只要在内国法承认的前提下,其判决才能得到内国承认。那么,内国承认的管辖权的标准是什么呢?就此有以下几种不同的观点和作法。
  (一)被请求国的直接国际裁判管辖权与间接国际裁判管辖权相一致
  判断外国法院是否具有间接国际裁判管辖权的标准是与内国法院是否具有直接管辖权的标准是一致的或相同的。如这样的事实发生在内国,内国依照其关于直接国际管辖权的法律规定具有管辖权的,外国在此情况下具有管辖权的,理当给予承认。直接管辖权和间接管辖权只是同一问题的不同则面而已。在德国采用的是“映像原则”(Spiegelbild prinzip),即德国法以德国法院的直接国际裁判管辖权的标准作为决定外国法院有无间接国际裁判管辖权的标准,德国法院按照德国法具有管辖权的,外国法院也就具有间接管辖权。按照德国的作法,外国法院依照其本国法是否具有直接管辖权与其是否具有间接管辖权并无关系[4]。
  (二)被请求国具有专属管辖权的案件以外,外国法院均具有间接国际裁判管辖权
  本主张的意义在于扩大承认外国法院判决的范围,扩大外国法院的间接管辖权。我国与俄罗斯签订的司法协助条约规定,依被请求国对案件是否具有专属管辖权来判断请求国法院是否具有管辖权。
  (三)与直接管辖权一样,列举外国法院的间接管辖权的具体规定
  瑞士《国际私法》[5]第26条以及各章的规定就是具体规定了承认外国法院判决的条件的管辖权的标准。根据该法第26条的规定,具有下列情形之一的外国机关具有间接国际管辖权:
  (a)外国机关的管辖权是本法的某一规定的结果或在无此种规定时,被告在判决作出地国家有住所;
  (b)在财产事项方面,双方当事人通过达成一项依本法为有效的协议自愿服从作出判决的机关管辖;
  (c)在财产事项方面,被告未提出关于作出判决的机关无管辖权的抗辩而径直就案件的实质问题进行言词辩论;
  (d)在判决系针对反诉而作出的情形下,作出判决的机关对于受理本诉有管辖权,而两诉之间互有关联。
  上述b、c、d各项规定分别是关于作出判决的外国机关为协议管辖法院、被告默示接受其管辖权的法院以及受理本诉和反诉的同一法院时的间接国际管辖权的,只要存在这三种情形之一,判决作出地的外国机关即有间接国际管辖权,其所作出的判决符合该法第25条所规定的其他两个条件,即在瑞士予以承认。
  瑞士《国际私法》第

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