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【期刊名称】 《国际法学论丛》
WTO争端解决程序中上诉复审的几个基本问题探讨
【作者】 张江涛【作者单位】 北京理工大学人文学院法律系
【分类】 国际商法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 235
【全文】法宝引证码CLI.A.1222901    
  一、上诉复审概述
  上诉复审(Appellate Review)是根据DSU(《WTO争端解决规则及程序的谅解》)设立的一项新的程序,表现了WTO争端解决机制的中心特点,是第一次在国际法上和国际组织中出现的不涉及个人而解决国家层面间国际贸易争端的规范的上诉程序[1]。
  建立上诉复审主要原因有两个:一方面用以平衡专家组报告否定协商一致的自动通过制度,使客观上有错误或恶意的专家组报告被剔除;另一方面可以提供当事方一个救济机会,对于专家组报告可能出现的错误应其请求进行复查纠正,也可借此维护争端解决机制的权威并促进WTO协定的法律解释和统一。
  根据DSU第17条的规定,上诉复审具有以下特点:
  1.上诉复审的机构—上诉机构(Appellating Body)为常设上诉机构。该机构由7名成员组成,每一个案件由其中的3人审理。上诉机构成员按既定的工作程序轮流审理案件。其成员任期4年,可连任一次,并且应是公认的权威,精通法律、国际贸易和有关的协定的主要内容,不隶属任何政府,并应体现WTO成员资格的广泛性。
  2.上诉主体只能是争端当事方,应在专家组报告通过前提起上诉。与案件有重大利害关系的第三人也可以提请通知参加上诉,但是不能自行启动上诉。
  3.上诉复审不得超过60天,特殊情况下可延长至90天。若进行上诉,整个争端解决程序从专家组成立起到通过上诉机构的报告时间不得超过12个月。时间的限制可以促进争端解决程序的实质有效性。
  4.上诉机构审查范围应仅限于专家组报告中的法律问题和专家组做出的法律解释。
  5.上诉机构的报告内容同专家组报告。如果上诉机构认为成员国某项措施与相关协定不符,应建议该成员国采取措施使其相符。
  6.上诉机构报告应在发送到各成员国后30天内由DSB(WTO争端解决机构)通过,并应无条件地为争端方所接受,除非DSB协商一致决定不通过。
  可以看出,上诉复审使争端解决机制表现了司法化(judicialization)的特点,更像国内的一审、二审程序,从而使国家间争端的解决方式由传统的权力取向的外交方式转向了规则取向的法律方式。但是,似乎以国内民事上诉程序为模型的上诉复审,在实现上诉复审功能上究竟走了多远,是否为一真正的司法程序呢?本文试图从DSU的相关规则和上诉机构这几年的复审实践出发,就上诉复审的功能、审查范围以及上诉机构对专家组的报告如何裁决这几个上诉复审程序中的基本问题进行研究,以期回答这个问题。
  二、上诉复审的功能
  (一)避免法律错误和进行法律解释的功能
  1.法律审与法律解释
  DSU第3.2条规定:
  WTO争端解决制度是向多边贸易制度提供保障和可预见性的一种核心因素。各成员国承认,它为维护各成员国在各适用协定下的权利、义务和按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现行规定服务。争端解决机构的建议和裁决不能增加或减损适用协定所规定的权利和义务。
  第17.6条规定:
  上诉机构审查范围应仅限于专家组报告中的法律问题和专家组做出的法律解释。装完逼就跑
  由上述规定可以看出上诉复审的第一个功能表现在避免专家组的法律错误和进行法律解释上。
  值得注意的是,就个案而言,上诉复审是依据当事方请求提供一个纠正专家组报告错误的救济机会。因为专家组报告采取了否定协商一致通过的方式,即专家组报告向各成员国发送的60天内,应在DSB会议上通过,除非全体成员一致决定不通过。这其实是“准自动”通过的方式,因此DSB无机会发现和纠正专家组报告的错误,而引进上诉复审机制则可以解决这一问题。该矫正功能虽然DSU未明确提出,但应是争端解决程序的既有之义,也是该程序解决纠纷功能的具体体现。
  上诉复审从审查范围上是法律审,而非事实审,只审查法律上的问题,对事实问题不予审查。通过这种审查,可以发现并纠正专家组报告的法律错误,进行正确的法律解释,从而维护各成员国在各适用协定下的权利和义务并澄清这些协定的现行规定。
  要注意的是,DSU第17.6条把法律问题和法律解释分别表示,这并不是对立这两个概念,而是与事实问题以示区别,另外也是强调法律解释的功能。上诉复审建立本身当然是为了纠正法律错误,公正地解决当事方的争端,但是从争端解决程序整体上看,法律解释的功能却显得尤为突出。
  法律解释功能的强调在理论上基于“约定不完善”(incomplete contract)论。contract可以理解为包括合同、国内立法和国际条约。[2]就立法而言,该理论认为:由于社会的发展和人们认识能力的局限性,对复杂的事物或新事物常无法准确预见,因此在立法时应保持一定的应变因素,由实际执法机关按具体情况作出解释予以处理。而作为“约定”的国际条约,其不完善性尤为明显。因此,加强法律解释功能可以补充条约漏洞,根据具体情形澄清模糊或模棱两可的条款,为“多边贸易制度提供保障和可预见性”。
  为使WTO协定得以正确统一地实施,为了尽可能地避免法律错误,发挥法律解释功能,上诉机构在受理和审理上诉案件上表现出积极的态度。主要有以下方面:
  第一,对于专家组的报告任一当事方都可以提起上诉,上诉机构在受理上诉复审案件上无相关限制。在国内,对于民事上诉案件几乎都进行审查,有的国家要求上诉许可令状或调卷令,才能启动上诉程序。与此不同,WTO上诉机构为实现对相关争议涉及的法律问题解释功能以澄清相关协定规定,对上诉请求的受理并无类似限制。另外,DSU第3.7条也规定争端解决机制的目的是确保争端积极解决,因此并不允许这种上诉“过滤器”存在。
  第二,在受理案件上,申请方或上诉方对争端应否符合“法律利益要件”上诉机构予以非常宽泛解释。在Banana[3]案中,EC主张美国必须具有法律上的利益,并且该利益应狭义理解为贸易上的利益,才能作为申请方提起请求。然而,上诉机构驳回了这一主张,认为DSU并未规定法律利益要件,而成员对于决定是否依据DSU对另一成员提出解决争端请求具有广泛的裁量权。同时认为,美国作为香蕉生产国家,有潜在的出口利益并且其国内市场会受EC的香蕉政策影响,尤其是在该政策影响到世界香蕉供应和价格的情形下,因此美国提请解决争端的请求是合理的。这一观点为受理案件开了很大的口子,使其与国内的民事诉讼制度有所区别,但是更符合国际法上流行的国家责任学说。
  第三,虽然上诉机构仅能就法律问题进行审查,但其在审理案件时,对事实问题和法律问题的划分方面,尽可能地扩大了法律问题的范围。这在后文中将予以介绍。
  2.法律解释的方法和材料
  依据DSU第3.2条的规定和以及上诉复审实践,已经形成了比较完整的法律解释方法。即主要依据以下内容进行解释:
  (1)国际公法解释的习惯规则。主要指《维也纳条约法公约》第31条、32条、33条中有关条约解释的规则。在WTO成立前,GATT的专家组报告就已经依据这些规则进行法律解释,DSU第3.2条则明确规定了这一做法。《条约法公约》第31条规定了条约解释总的原则,即条约应就其用语按照上下文并参照其立法目的和宗旨所具有的通常意义,善意地予以解释。该原则经常被上诉机构进行法律解释时所引用。
  (2)国际司法判例和原则。在进行法律解释时,上诉机构会依据《国际法院规约》第38条第一款(卯)的规定,参照国际司法判例进行相关法律解释。随着上诉机构审理案件的增多,其自身的裁决将会起到越来越大的作用。
  (3)学术著述。在上诉机构报告中,大量的学术著述的观点被引用,但著述主要为国际公

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}True appellate procedure or only a two-stage process? Law and policy in in-ternational business, 30 (2),p193-229, 1999.

{2}Dispute settlement report, World Trade Organization, Cambridge,England; New York: Cambridge University Press, 1997.

{3}International Trade law and the GATT/WTO dispute settlement system, edited by Ernst-Ulrich Petersmann.,London; Boston: Kluwer law International, 1997.

{4}朱榄叶编著,《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》,法律出版社,2000。

{5}余敏友著,《世界就贸易组织争端解决机制法律与实践》,武汉大学出版社,1998。

{6}曹建明、贺小勇著,《世界贸易组织》,法律出版社,1999。

{7}(美)杰弗里·C.哈泽德(G. C. Hazard)、(美)米歇尔·塔鲁伊(M.Taroffo)著;张茂译《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1998。

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