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【期刊名称】 《国际法学论丛》
提单仲裁条款效力问题
【作者】 谭家悦【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 仲裁【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 484
【全文】法宝引证码CLI.A.1222925    
  
  海上货物运输争议在何地以何种程序解决,对承运人/船东和托运人/提单持有人而言有至关重要的意义。基于此,近年来许多承运人/船东在提单中订入了仲裁条款,以期其与托运人/提单持有人之间的争议的解决能够如其所愿,在特定的地点以仲裁的方式举行。然而,这种愿望不一定能够得到实现,因为在提单中订入的仲裁条款之效力,未必能得到仲裁庭和法院的肯定。因此,各国国内法关于仲裁协议的效力的规定,以及1958年的《纽约公约》与联合国国际贸易法委员会(UNCTPRAL)的《国际商事仲裁示范法》对仲裁协议的书面形式的严格要求,都将对提单中仲裁条款的效力产生深远的影响。但是,不可否认的是,仲裁在解决争端方面的灵活性、快速性、管辖稳定性尤其是避免了在国内诉讼带来的诸多不便等优点,决定了相对司法程序,当事人更愿意通过仲裁来解决其争议,因而在提单中订入仲裁条款以规范日后争端的解决程序,是一种当事人愿意接受的选择。其结果是,对提单中仲裁条款的效力的认定,将不可避免地影响当事人提单签发之时对其效力的预测,进而影响这种实践的推行。鉴于《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》对仲裁协议的书面形式的严格要求,实践中提单中订入仲裁条款的做法,不一定能符合这种要求。而中国立法在提单仲裁条款的有效性问题上尚无可以直接引用的渊源,因而有必要对此问题作一个探讨。
  一、提单中订立仲裁条款的意义
  承运人签发提单时在其中订入仲裁条款,对其有重要的意义。原因在于,承运人若想按照自己的意愿,将其与托运人/提单持有人将来可能发生的货物索赔的争议,通过在提单中订立管辖权条款在某国法院解决,其意愿可能难以实现。因为,在提单中订入管辖权的条款即使生效,固然是可以将对方当事人的择地行诉的权利大大限制,但是它也不能因此排除其他法院的管辖权。最常见的障碍是货物索赔人申请将船东的船扣押,然后对之提起对物诉讼(action in rem),此时扣船的法院亦因为扣船而对货物索赔的实体争议取得了管辖权,所以船东的这个如意算盘是不太容易实现的。因此,船东需要通过别的办法来限制货物索赔人的择地行诉权,而最容易想到也确实行之有效的办法就是在提单中订入一个仲裁条款。道理在于,大多数国家是《纽约公约》的缔约国[1],而《纽约公约》第2条第1款规定了每一缔约国均应承认当事人为解决纠纷而达成的将争议提交仲裁的协议,该条第3款进而规定缔约国的法院在受理案件时若发现当事人之间就争议的解决订有仲裁协议,应当事人一方的申请,应当让当事人将争议提交仲裁,除非它认定该协议无效(null and void)、不可操作(inoperative)或者不可履行(incapable of being performed)。因此,如果提单中订立的仲裁条款的效力能够得到认可,那么船东的这种安排就会如其所愿,因为不承认一个有效的仲裁协议,缔约国就违反了其在《纽约公约》第2条第1款中的义务。当货物索赔人向法院起诉时,法院的管辖权就被有效地排除,即使是货物索赔人向法院提起了对物诉讼并且扣押船舶,也是一样。[2]
  在货物索赔人方面,如果其接受了提单中的仲裁条款,那么相比起通过诉讼来解决争议,其至少能得到如下好处:一、方便快捷的程序—诉讼的过程往往耗时较长;二、较低的费用;三、裁决比判决书更容易得到承认与执行—承认和执行有效的裁决也是《纽约公约》缔约国的义务。
  当然,这一切都建立在双方对提单中仲裁条款的有效性予以承认的前提上,如果一方(基本上是货物索赔人一方)对仲裁条款的有效性提出异议,至少可以得出如下结论:一、他此时已经没有了将争议提交仲裁的意愿,双方之间此时已不存在将争议提交仲裁的合意;[3]二、船东的如意算盘至少会经过一番对仲裁协议的审查的麻烦才能够得到落实,而且,货物索赔人对仲裁管辖权的异议将导致裁决在承认和执行阶段遭受不少的周折。因此,船东如果希望其与货物索赔人的争议通过仲裁方式解决,就应当对提单中仲裁条款的效力预先有一个合理的判断。而货物索赔人若希望成功地阻止船东的这种意图,亦应当在反对提单中仲裁条款的效力的时候提出自己的理由。棘手的是,《纽约公约》与《国际商事仲裁示范法》对仲裁协议的书面形式有严格的要求,而实践中提单的签发是一个普遍的、日常的行为,如果不理会公约的这诸多限制,那么该提单中仲裁条款的效力就要大打折扣了。
  二、提单的签发:其效力问题的特殊性
  由于提单中仲裁条款的有效性的审查涉及到判断双方是否有将争议提交仲裁的合意以及在提单订立仲裁条款是否符合书面形式的要求,因此有必要对提单的签发过程做一描述。
  提单有“班轮提单”(liner B/L)与“租约提单”( charter-party B/L)的区分,它们各自的签发过程亦有不同。班轮提单的签发,一般是在承运人和托运人订立了货物运输合同之后,托运人依该合同将货物交承运人,承运人签发装货单,该装货单一般由三联组成,托运人凭其中称为“大副收据”的一联向承运人换取提单。[4]在整个提单的签发过程中,由于提单的内容由承运人单方拟定,托运人对提单内容的影响微乎甚微,在实践中很少有托运人在提单上签字。
  而租约提单的签发就有很大的不同,由于租约中往往对提单的签发事先作出了约定,因而承租人/托运人将有广泛的权利来影响提单的签发。他们通常“准备一套符合买卖合同或信用证的提单,根据大副收据填入货物的细节,然后交由船长签发。许多时候,由于根据租约已获得的授权,承运人/托运人或其代理人还可能代表船长自行签发提单。”[5]
  因此,可以看出,这两种提单中的仲裁条款的效力问题,因为签发程序上的差异,亦将受到不同程度的对待。
  再者,因为存在提单转让的问题,受让提单的人是否应受该提单中仲裁条款的约束,若是,则其理由何在,也是要考虑的问题。
  三、仲裁协议效力的判定标准哎哟不错哦
  仲裁协议的效力如何,自当依各国仲裁法来判断。各国仲裁法虽然对于仲裁协议的效力问题有不同的规定,但大都将仲裁协议视为当事人之间为了解决争议达成的程序上的约定。基于此,有关契约法的制度,诸如要约、承诺等因素在主体合同乃至仲裁协议是否有效订立的判断中将发挥不可替代的作用,而在众多需要考虑的因素之中,仲裁合意与仲裁协议的形式尤为突出,甚至可以说是只要能对此二者作出判断,仲裁协议的有效性问题亦迎刃而解。
  1.船东与货物索赔人的合意的判断
  仲裁协议的合意,是将该协议视为一个契约的应有之义。虽然历史上曾经出现过经双方合意达成的仲裁协议不受尊重的尴尬局面[6],但是如今仲裁合意是仲裁的基础已是共识。“当事人对将来任何仲裁程序的合意,是仲裁协议诸决定性要素中的一个,构成了仲裁的基石。”[7]契约自由的观念决定了不能强制没有仲裁意愿的当事人参加仲裁,尽管我国还存在着劳动争议的强制仲裁的规定。
  (1)承运人和托运人的合意的考察
  在提单没有转让的场合,提单是运输合同的证明而非合同本身,提单中的仲裁条款,如果因为在运输合同中存在着不应将争议提交仲裁的约定,自当无效;但是,往往运输合同中不会有这样的约定,相反的情况倒是实践中通常的做法。如果运输合同有仲裁条款,那么承运人和托运人双方的争议自当按照该仲裁条款提交仲裁。问题是:如果运输合同中没有如此约定而提单中订入了仲裁条款,那么承运人和托运人双方的合意如何考察呢?对此问题的回答,分为班轮提单与租约提单来进行。
  班轮提单的签发过程中,班轮运输的承运人每天要面对大量的运输合同,不可能与每一个托运人单独就提单的内容进行谈判,托运人是没有机会影响提单的内容的。因此,认定双方在仲裁条款上的合意有一定的困难。但是,应当注意的是,班轮公司的提单都是事先印制好的,通晓业务的托运人只要付出些许的努力就可以了解该公司提单的内容,从而,如果托运人认为提单中有些条款,比如仲裁条款是他不能接受的,那么他完全可以不与这家班轮公司签订运输合同而改用别的办法。对当事人的主观意思的判断应当从其行为,而不是从其意愿来进行。既然托运人选择了这家班轮公司并与之签订了运输合同,将货物付运后接受了班轮提单,就可以推定他接受了该公司提单中的条款,进而可以得出的结论是:他用他的行为表达了与承运人通过仲裁来解决争议的意愿。
  在租约提单下,承运人和托运人的关于提单条款的合意相对很明显:因为如前所述,承租人/托运人完全可以在合约中约定提单的签发,因此影响提单的内容。如果在他有这么大的权力决定提单内容的前提下否定他对提单中仲裁条款有合意,无疑是站不住脚的。
  (2)承运人与提单持有人的合意的考察
  无论是班轮提单或者是租约提单,经转让后到第三人手中,则第三人与承运人的权利义务的规定,由提单上的记载来决定。但是,由于此时的提单持有人与承运人之间并未就提单的内容比如其中的仲裁条款作出任何的约定,而且,如果该提单持有人主观上确实是不愿意(因为他完全可以通过在国内提起对物诉讼等更为有效的方式来保护自己)通过仲裁来解决他和承运人的争议,如何可能断定合意的存在呢?
  但是,笔者认为,合意存在于承运人和提单持有人之间。理由在于:首先,如果说提单的其他条款体现了双方合意,因而是判断双方当事人之间的权利义务应当遵从的标准,那么有什么理由否认仲裁条款也有类似的功能呢?仲裁条款应当和其他条款一样,平等地适用于当事人间。其次,提单持有人并不是被动的提单受让者,他有机会影响提单的内容,那就是,如果他是与托运人签订买卖合同的一方,他完全可以在买卖合同中对提单的内容予以必要的限制,如果提单中的内容不符合买卖合同的约定,那么卖方就无法结汇,提单也不会流转到提单持有人的手中;[8]如果他是经过了提单的几次背书后受让提单的人,即他无法通过在信用证上的安排来保护自己,那么,因为此时的交易是一手交钱一手交单,他有充分的时间来审查提单中所记载的内容,以决定是否买下提单,亦即提单所代表的货物。如果他决定买下提单,就应当推定为他接受了提单中记载的仲裁条款。
  2.仲裁协议书面形式标准在提单中仲裁条款的检验
  大多国家的仲裁法都要求仲裁协议应当以书面形式订立,这一点在《纽约公约》中也得到了体现。《纽约公约》第2条第1款规定的是缔约国应当承认以书面形式达成的仲裁协议(an agreement in writing),反面的推论即是仲裁协议当以书面形式达成,否则将不能得到缔约国的承认。第2款进而规定了书面协议应当包括合同中的仲裁条款或者是一个仲裁协议,该条款或协议要么须有双方签字,要么应当包含在双方当事人互换或往来的信件(letters)与电报(telegrams)中。考虑到公约是1958年制定的,对通讯的方法仅以当时的科技水平为限,因此对该条的“书面形式”的解释,不能仅限于公约狭窄的限定之中,否则无法解释今天诸如传真、e - mail等通讯方式下达成的协议。更为广泛的解释是UNCTTRAL的《国际商事仲裁示范法》中的第7条第2款的规定:“仲裁协议须采取书面形式。协议是书面的,如果它包含在当事人签字的文件之中,或包含在有记录可查的来往的信件、电传、电报或其他种类的通讯方式中,或在双方交换的索赔函和答辩函中,一方主张仲裁协议存在,而另一方不否认。”
  提单中仲裁条款,因为提单签发过程的特殊性,导致了在形式上不完全符合《纽约公约》的规定,因为当中既可能没有双方的签字,也绝少有当事人就一提单中的仲裁条款的内容相互交换信件、电报等,其效力亦因此受到质疑。在提单的签发过程中,情况往往不如公约设想的那么理想,而是:只有承运人或其代理人在提单上签字,而作为对方当事人的托运人只是接受了提单,并未在其上签上自己的名字,更不用说非托运人的提单持有人根本就没有机会在提单上签字,在这种情况下,双方仲裁协议的形式是否符合书面形式的要求

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