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【期刊名称】 《国际法学论丛》
试论技术移民制度
【作者】 刘国福【作者单位】 北京理工大学法学院{洪堡学者}
【分类】 国际公法【期刊年份】 2012年
【期号】 1(第8卷)【页码】 254
【全文】法宝引证码CLI.A.1222897    
  人才资源是第一资源,在综合国力竞争中具有决定性作用。发达国家纷纷制定和实施技术移民法,便利外国人才出入境、居留和融入,增强本国对外国人才的吸引力。技术移民法律制度是技术移民法的重要组成部分,一国技术移民法成功与否主要取决与是否设计和实施了完善的技术移民制度。充分发挥技术移民法在我国引进外国人才工作中的作用,必须全面理解技术移民法律制度的内容,客观认识我国在这方面与发达国家的差距,进而寻找可能的完善办法,使我国引进外国人才时对技术移民制度的运用从偶然走向应然。
  一、独立技术移民制度
  独立技术移民制度是引进外国人才力度最大的制度,是指外国人完全基于自身技能迁移另一国家的制度。狭义的独立技术移民仅指永久居留,广义的独立技术移民还包括工作签证。独立提出工作签证或技术移民申请,因为不需要移人国工作经验和工作邀请,以及通过劳动力市场测试,对外国人非常便捷和方便。与独立技术移民相对应的是担保(提名)技术移民,前者不需要工作邀请,后者必须有工作邀请。
  雇主担保制度是发达国家和地区吸引外国人才最常见的技术移民制度,是指外国人基于自身能力以及雇主、亲戚、地方政府等相关个人或机构的担保(提名)迁移另一国家的制度。一国实施雇主担保移民,既可以通过雇主担保责任,确保引进的外国人才质量,又可以给予雇主和地方政府在引进外国人才方面一定倾斜性支持。雇主担保责任是雇主担保技术移民制度的重点。对移民持开放和希望借移民制度增加对外国人才吸引力的国家,往往设立独立工作签证和技术移民类别,与雇主担保类并列,分别适用于高层次和一般性外国人才。
  加拿大、澳大利亚和新西兰视独立技术移民为最重要技术移民。英国、新加坡、香港设立了独立工作签证。由于外国人申请独立工作签证和技术移民不需要工作邀请和通过劳动力市场测试,对移人国而言,可能导致引进国家和雇主不需要或者质量不能保证的外国人才。为避免此种现象发生,实施了独立申请工作签证和技术移民的国家,往往会建立积分评估和移民职业清单制度,替代劳动力市场测试制度衡量外国人技能。加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡都推出了不需要工作邀请的技术移民类别,英国实施了不需要工作邀请的五级技术移民计划第一级高层次人才之高技能人员工作签证,同时这些国家建立和健全了积分评估和移民职业(行业)清单制度。许多国家实施独立技术移民制度说明,移人国在大力引进外国人才时,应该鼓励而不是要求申请人具有本国工作经验,至于职位,应以专业性和紧缺为标准,不需要考虑职位高低。
  中国的工作签证和技术移民,无论是外国专家来华工作、外国人在中国就业、海外高层次人才来华,还是外国人申请永久居留,都必须先取得工作邀请,通过或者借助雇主提出申请,是实质上的雇主担保(提名)型工作签证和技术移民。尽管中国出台了一系列放开引进外国人才的法规政策,但是由于雇主担保(提名)型工作签证和技术移民再加上严格控制外国人在华永久居留,中国事与愿违地实施着限制型临时居留类技术移民法—技术移民法中最保守一类[1]。
  我国在外国人工作签证方面,不允许独立申请,堵死了没有工作邀请的外国人来华工作的通道。根据1996年《外国人在中国就业管理规定》,外国人在没有工作邀请的情况下不可以提出工作签证申请,这使得外国人申请来华工作的渠道只限于有工作邀请。由于语言、文化等因素的影响,不是每个优秀外国人在来中国前都能得到工作邀请。
  我国在外国人在华永久居留方面,申请条件非常苛刻,而且不考虑独立类别,严重缩小了申请人范围。2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》6条规定,申请在中国永久居留的外国人应当“已连续任职满四年、四年内在中国居留累计不少于三年且纳税记录良好”,而且必须在重点企事业单位、机构和高校担任副总经理、副厂长等职务以上或者具有副教授、副研究员等副高级职称以上以及享受同等待遇。从技术移民法角度看,外国人要取得中国永久居留权,必须分两步走,第一步获得工作签证,并以高级职位在中国连续任职满四年、四年内在中国居留累计不少于三年。第二步申请永久居留。上述规定将永久居留申请者局限于已经、正在持有中国工作签证而且担任高级职位外国人,排除了没有中国工作签证的外国人才,不论其独立还是通过雇主担保提出申请。即使在中国工作外国人也难以满足上述条件,因为担任高级职位外国人只是极少数。分两步获得永久居留权、仅限以高级职位工作外国人的模式不太适合中国,因为这种模式只允许具有中国高级职位工作经验的外国人才申请在华永久居留,排除了只有外国工作经验、一般职位中国工作经验的外国人才申请在华永久居留的可能,极大减少了中国永久居留制度的吸引力。
  对于国家吸引力远逊于发达国家和地区的中国而言,如果中国要通过技术移民法增加对外国人才吸引力,就有必要在雇主担保类工作签证和技术移民外,增加独立类工作签证和技术移民。同时,建立和完善匹配的劳动力市场测试、积分评估和移民职业清单制度,以确保引进外国人才质量和提高引进效率。
  二、劳动力市场测试制度
  劳动力市场测试制度是评估外国人才能的最重要制度,也是一国向外国人才签发工作许可、工作签证和雇主担保移民签证时,最常使用的一种法律技术,是指一国政府机关为了保护本国人的就业机会,通过劳动力市场测试的方式,确保外国人只有在本国公民或者永久居民不能胜任本国劳动力市场空缺时,才能被本国雇主雇佣的制度。劳动力市场测试蕴含的是市场经济精神,政府保障测试过程公平和客观,不干预测试运作,信任和依赖劳动力市场测试结果。外国人才对本国是否有价值主要取决于本国及其雇主是否需要他的技能,而不是其自身具有何种技能。劳动力市场测试标准过宽,会引进不是本国真正需要的外国人才,使本国人才的就业机会和发展空间被挤压。劳动力市场测试标准过严,会阻碍外国人才进人本国劳动力市场,影响本国引进外国人才,而且会刺激本国人要求提高工资和待遇。
  劳动力市场测试由本国雇主而不是政府主管部门进行,因为政府主管部门远离市场,对人才供应和需求变化的感知,与处于市场一线的雇主相比,迟钝和不准确。基于利益本位考虑,会不适当地对用人单位聘用外国人进行管制。为了避免本国雇主在利益驱动下,不真实和全面地进行劳动力市场测试,各国政府通常会制定劳动力市场测试强制性标准和流程。常规的劳动力市场测试标准和流程是:雇主必须在全国性和所在城市的周六和工作日的报纸、互联网或者当地语言报纸刊登了至少四次招聘广告,以及在政府劳工部门登记了职位空缺,而且对拟招聘人员资格和条件的要求不低于本国政府规定的工作标准。雇主只有确定没有招聘到合格的本国公民或者永久居民,政府劳工部门也没有向其推荐合适人员,才可以向外国人提供该工作,并且此工作不会降低本国人相类似职位的薪资。雇主必须提供文件性证据证明,其最大限度地吸引了本国求职者,并总结求职者具体信息,以及拒绝录用其的原因。为了保证劳动力市场测试时效,雇主应该在提交申请雇佣外国人许可或者为外国人申请工作许可前六个月内进行劳动力市场测试。政府主管部门审核雇主进行的劳动力市场测试是否符合规定的标准和流程,以及整个劳动力市场测试的真实性。审核时,除评估是否遵循了测试标准和流程外,还通常会考虑招聘职位的技术性质、聘用职位的薪资水平、雇主从本国人士中寻找合适人员的努力以及雇主对本国籍员工的培训纪录等因素。通过审核后,政府主管部门签发雇主聘雇外国人许可、外国人工作许可、工作签证或雇主担保移民签证。
  为了提高引进外国人才工作的效率,许多实施劳动力市场测试制度的国家允许外国人有条件地豁免劳动力市场测试要求,以减少引进外国人才的环节,提高引进外国人才的效率。外国人从事职业列于移民职业清单或者属于高层次人才是豁免外国人进行劳动力市场测试要求的主要方式。移民职业清单是一国移民、劳工主管部门或其委托机构根据本国劳动力市场情况编制的允许外国人工作或移民的职业清单。在对外国人工作或移民的职业没有特定要求的国家,移民职业清单会以行业清单的形式出现。移民职业清单可以帮助本国雇主和外国人清楚地了解本国对外国人才职业和所属行业的需求情况,避免本国雇主盲目引进和外国人轻率移人。由于劳动力市场不断发生变化,一国会每半年或者每个移民年度调整一次移民职业清单。由于每个国家情况不同,对高层次人才的定义也各异。一般而言,外国高层次人才是指拥有对本国非常有益的杰出才能的外国人。外国人要以高层次人才身份申请提出技术移民申请,不仅要证明自己的杰出才能,而且要证明自己的杰出才能将为拟移人国带来巨大利益。评估“高层次”的标准通常是国际公认和领先,如果外国人的才能只是被某一个国家认可和在该国居于领先地位,不能被确认为高层次,除非该国家的水平即是国际水平。由于外国高层次人才才能的高度专业性,政府机关不适于评估其才能是否属于高层次,而是组织同行专业性机构或专家学者对其才能进行评估,主要职责是确保评估的真实性和客观性。
  劳动力市场测试蕴含的市场经济精神在我国引进外国人才过程中没有得到体现。中国目前的引进外国人才法律是以政府行政管理而非规范市场为主要指导思想,虽然我们提出了国内和国际人才资源、国内和国际人才市场的观点,但是还没有确立外国人才在华市场在我国劳动力市场的位置和功能。我国目前采用的是外国人在中国就业、外国专家在中国工作、留学生回国和在华留学生、外国人在华永久居留并立的计划经济色彩浓厚的外国人才行政管理模式,没有采用系统规范外国人才国际流动整个过程的市场经济色彩浓厚的市场规范模式。主要管理手段是通过行政许可审批用人单位和外国人资格,不论是《外国文教专家单位资格认可证书》、《外国专家来华工作许可证》和《外国专家证》,还是《外国人就业许可证》和《外国人就业证》,没有通过规范外国人就业市场秩序调整用人单位和外国人在引进外国人才过程中的行为,以及通过明晰和落实责任发挥用人单位和外国人在引进外国人才过程中的作用。这与管理劳动力市场的轻准入、重规范思路相差甚远。外国人就业和中国人就业同为就业市场的一部分,对于外国人就业市场的管理,应该遵循市场管理准则,相信和运用好“看不见的手”的作用。扩大来华工作外国人群体,给予用人单位同等市场准入机会,全面和细致地规范外国人就业和聘雇外国人行为,创造市场主体间的平等竞争环境,保护市场参与者的权益。同时,外国人才引进主管部门商人力资源主管部门,或者授权有关独立机构,权衡国家利益,考虑社会经济发展以及劳动力市场情势,确定年度引进外国人才的职业清单和紧缺职业清单。由于职业清单已经由有关政府部门根据劳动力市场情况进行审核,所以从事职业清单上职业的外国人才,豁免劳动力市场测试。
  我国法律作出了劳动力市场测试方面的规定,但是没有得到有效地执行。1996年《外国人在中国就业管理规定》6条规定:用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。这是《管理规定》保障本国公民工作权和确保外国人技能的最重要条款,也是与劳动力市场测试最接近的条款,本应提升为劳动力市场测试制度予以全面贯彻执行,但是,由于只是泛泛表述,缺少主体、标准和流程等具体内容方面的配套性规章,流于空谈,用人单位无法操作,政府主管部门也无法进行仔细和认真的审核,或者由于拥有过大的自由裁量权而滥用权力。应具体化“特殊需要”和“国内暂缺”,将其作为规范聘雇外国人行为的重要依据,向劳动力市场测试制度方向发展,以明确外国人准人标准,通过市场力量保障本国公民工作权和确保外国人技能。限制外国人才引进主管部门审核用人单位聘雇外国人的自由裁量权。
  我国外国专家主管部门审核用人单位聘雇外国专家申请不考虑劳动力市场情况。根据《2004年外国专家来华工作许可办理规定》目前国内用人单位聘雇外国专家不需要进行劳动力市场测试,只需提交申请表、个人简历、最高学历证书或专业资格证明材料复印件、健康证明书和聘用合同,无需提交劳动力市场测试总结,工作经验证明和来华工作计划。根据《2004年聘请外国专家单位资格认可办理规定》,聘请外国专家的用人单位必须具有独立法人资格,经过行业资质认可,设有外国专家管理和服务工作的专门机构和人员,外国专家管理制度和外事工作人员制度健全,具有聘请外国专家所需的工作条件、生活设施和经费保障。上述条件过于模糊,缺少法人成立年限、资质认可年限、使用外国专家计划和培训本单位国内员工方案等具体性要求。缺少劳动力市场测试要求的用人单位条件模糊性规定,难以确保外国专家质量和不损害国内人才权益。应该尝试在引进外国专家工作中建立劳动力市场测试制度,通过市场力量确保按照引进的外国专家质量和提高使用外国专家效益。
  我国需要基于劳动力市场测试,取消不同用人单位在吸引外国人才方面的不平等待遇,废止对一些用人单位邀请外国人以外国专家身份申请来华工作以及支持外国人永久居留申请的限制,推动所有用人单位在吸引外国人才方面的平等竞争,实现引进智力专项资金使用效益的最大化和外国人才在中国的协调布局。2004年《外国专家来华工作许可办理规定》规定了外国人才申请“外国专家来华工作许可”的条件,主要是为执行政府间、国际组织间协议、协定和中外经贸合同,应聘在中国工作的外国籍专业技术或管理人员。2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》将申请来中国永久居留的外国人才的用人单位限定于国务院各部门或者省级人民政府所属的机构、重点高等学校、国家重点工程项目或者重大科研项目的企事业单位、高新技术企业、鼓励类外商投资企业、外商投资先进技术企业或者外商投资产品出口企业。但是,一般性机构、高等学校、企事业单位,特别是中西部地区和民营的这些机构同样需要而且更需要借助住政府引智的力量和授予永久居留权的方式吸引外国人才,所以不仅不能限制,而且应该鼓励他们引进外国人才。
  三、积分评估制度
  积分评估制度是评估外国人才能的最重要制度之一,劳动力市场测试制度的最重要补充,是指一国根据国内劳动力市场对外籍人才的需求,确定申请人应该具备的各项能力、能力对应分数和评估通过分数,并依此进行考核和审批的制度,反映了移人国对拟引进外国人才的希望和最低要求,控制着引进外国人才质量[2]。积分评估制被广泛运用于独立技术移民,因为雇主担保技术移民与劳动力市场测试紧密相连,而劳动力市场测试已经具有评估外国人技能的功能,再通过积分评估评估外国人技能有重复之嫌。如果劳动力市场测试不足以评估外国人技能,积分评估制会被运用于雇主担保技术移民。实行积分评估制的国家会划定通过分数线。外国人所得积分达到通过分数线,并符合品行、健康等条件,就可以获发工作签证或永久居留许可。一般而言,达到通过分数线后,超出多少,不影响申请人成功和主管部门审理申请速度。通过分数线可能因技术移民类别不同而各异。在有多个技术移民类别的国家,例如澳大利亚,不同技术移民类别对应不同的通过分数线,借以引导外国人的技术移民申请行为。根据国家发展、劳动力市场和申请人情况,移民接收国会不断调整通过分数线,通常是每年调整一次。通过分数线上升和下降,体现了对申请人综合能力要求的提高和降低。在积分评估体系中,职业是最重要的反映外国人个人能力的要素。其他要素包括学历和专业、工作经验、收入水平、语言能力、年龄、工作邀请、配偶能力、担保/提名和资产等。
  1996年《外国人在中国就业管理规定》、2004年《外国专家来华工作许可办理规定》和2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》都没有建立积分评估制,而是规定申请人的资格和条件,然后分别由劳动、外国专家和公安出入境管理部门审核和签发相应工作许可和出入境类证件,由于没有量化申请人各项因素,也没有相应的劳动力市场测试制度与之匹配,负责官员评估外国人申请时,有着较强主观色彩。《管理办法》第6条规定,申请在中国永久居留的外国人应该在中国担任副总经理、副厂长等职务以上或者具有副教授、副研究员等副高级职称以上以及享受同等待遇。职位(职称)内涵空泛,在不同国家、行业、企事业单位,没有统一的标准和要求,不利于政府主管部门评估申请人的能力,也很难因调整职位清单,而使移民政策更好地适应国内对外国人才的需求。一个人的职业相对于其担任的职位,要稳定和持久。职位可以是评估申请人能力的辅助性要素,而不应是基础性要素。中国可以借鉴国际移民法的成功经验,以职业为基础评估技术移民申请人的能力。职业内涵具体,在不同国家、行业、企事业单位,有相对统一的标准,有利于政府主管部门评估申请人的能力,并根据国内劳动力市场,经常性调整所需外籍人才的职业清单。
  四、移民配额制制度
  移民配额制度是控制外国人才移人数量的最重要制度,是指为了保护本国发展不因外国人移人过多受损害,一国移民主管部门确定和调整一定时间内外国人移人数量的制度。考虑到本国对外国人的接收和消化能力,各国通常会限制外国人在一定时间内移人的数量。由于外国人以永久居留身份移人对一国接收和消化外国人能力的要求远高于以临时居留身份移人,建立技术移民配额制度的国家主要是实行实施永久居留类技术移民法的国家,包括美国、加拿大、澳大利亚和新西兰。实行临时居留类技术移民法的国家和地区,一般不规定技术移民配额。因为这些国家和地区的技术移民以临时居留类为主,永久居留类为次,申请永久居留技术移民的苛刻条件已经限制了申请人数量,借助移民配额的限制技术移民数量的必要性不大。日本没有对有工作权居留资格,韩国也没有对E-1至E-7工作签证设定移民配额。由于本国劳动力市场和争夺国际人才的国际环境不断发生变化,为了使引进的外国人才符合本国需求,各国会周期性,通常是每年调整一次技术移民配额。考虑到中国对海外人才的吸引力不大,不会承受太大的海外人才涌人压力,配额制度可以暂缓实行。待实施新的技术移民政策后,视年度引进海外人才情况,再确定是否实行配额制度。
  五、移民担保制度
  移民担保制度是移民接收国分散引进外国人才风险的最重要制度,是指移民担保人和移民接收国政府约定,当移民申请人不履行承诺义务时,移民担保人按照约定履行义务或者承担责任的制度。移民担保制可以密切外国人与移民接收国联系,有助于移民申请人申请前了解移民接收国情况,增强移民接收国吸引力,获得签证后融入当地社会,减轻移民接收国接纳外国人的社会和经济风险。就技术移民而言,移民担保制主要适用于工作签证和雇主担保移民。美国H、 L、O、P类工作签证都要求准备雇佣外国人的美国公司或其它机构为外国人提供担保,确认已经同意按照美国法律的规定雇佣该外国人。雇主担保外国人来本国工作和移民,应尽力确保有关外国人材料的真实性,按照为被担保人申请工作许可陈述的岗位和职责使用被担保人,培训本国籍员工,每一移民年度向政府主管部门报告雇佣被担保人的情况,按照法律规定向被担保人提供薪资、工作环境和福利待遇,终止雇佣被担保人时向政府主管部门报告,被担保人工作许可期限届满前为其办理手续并使其出国,制定内部规章制度妥善管理和服务被担保人,不聘雇没有合法身份外国人。如果雇主没有履行担保责任,将被处以罚款、停业、吊销营业执照等处罚,情节严重的,还会受到刑事处罚。与移民担保制度紧密相连的是移民提名制度,移民提名制度是指移民提名人根据自己对外国人的认识,提名其来本国、本省/州工作和移民的制度。一国移民主管部门考虑到移民提名人的卓越声望和专业成就,会信任其提名的权威性,为被提名人签发工作签证或技术移民签证。移民提名人可以是本国雇主、地方政府、专业团体或行业协会。在工作签证和技术移民领域,选用移民提名还是担保,各国做法不同,没有一定之规。一般来说,倾向于加大雇主在聘雇外国人方面责任的国家,往往选用移民担保,反之,选用移民提名。
  我国没有建立雇主担保或提名制度,和明确雇主不配合政府主管部门管理外国人的责任。1986年《外国人入境出境管

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