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【期刊名称】 《国际法学论丛》
略论Internet对传统国际私法管辖权的影响
【作者】 宣增益杨彩霞【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际私法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 433
【全文】法宝引证码CLI.A.1222929    
  一、引言
  Internet[1],中文译名为“国际互联网”,又称“因特网”。它是建立在现代计算机技术基础上的,由成千上万相互协作的网络,以及网络所承载的信息结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物,是正在到来的信息社会的基础。[2]作为信息技术和计算机技术发展的最新成果,Internet在人类生活的真实世界之外又营造出了一个虚拟的“网络空间”(Cyberspace),使得世界各个角落的人们可以很便利地交流思想,交换信息,分享资源,进行商业往来。网络空间的形成与发展一方面为人类的交流与生活空间的拓展提供了全新的媒介,同时也对人类现存的法律与管理秩序提出了挑战。
  伴随着网络的不断普及应用及其技术的迅速发展,网络法律问题也日益成为法学界关注的热点。由于网络所引起的法律问题涉及诸多方面,本文不能一一述及,仅拟就有关网络引起的管辖权问题作一初步的探讨。值网络法律问题百家争鸣之时,略陈一家之言。
  二、传统国际私法管辖权原则及其新发展
  (一)管辖权的意义
  管辖权问题是涉外民事案件所要解决的首要问题,即,就某一涉外民事案件,哪个法院有权行使管辖。它与判决的承认与执行问题曾被形象地比喻为“国际私法的两只轮子”。首先,涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的组成部分,是国家主权的体现,是国家的基本权利。其次,管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提。涉外民事案件提起诉讼后,一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和其内国法规定有管辖权后,才会立案,才会发生诸如对境外当事人的文书送达,域外调查取证,判决在域外的承认和执行等一系列国际民事诉讼程序问题。再次,管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。管辖的法院不同,常常会导致法律适用的不同,从而对当事人的实体权利义务造成很大影响。最后,正确地确定管辖权,有利于判决的承认和执行。各国一般规定,承认与执行外国判决的条件是:该判决是由有管辖权的法院作出的。[3]
  因此,对管辖权问题的研究不仅有重大的理论意义,而且是国际民商事诉讼实务中倍受关注的焦点。
  (二)传统国际私法管辖权原则及基础
  对民事案件的司法管辖权是国家主权的一部分内容,在不违反国际法的前提下,各国皆可规定本国采取什么原则或标准来确定内国法院对涉外民事案件的管辖权。归纳起来,各国所采取的标准或原则有五种:[4]属人管辖原则;属地管辖原则;协议管辖原则;专属管辖原则;平行管辖原则。
  根据上述管辖权原则,可以看出,各国确定管辖权基础的规定可以归为三类:
  1.以当事人国籍为基础
  国籍是当事人成为一国国民的资格从而使个人和国家具备了某种联系,它可以脱离二者的空间关系而存在,具有相对稳固的特点。这种管辖权基础的出发点是,一国认为其法院的主要任务是为其本国人服务,而不是为外国人服务,或者只是例外地为外国人服务,[5]而且,基于国籍,个人对国家享有特殊权利并负担特殊义务,所以该国对本国国民为争议一方的法律关系享有管辖权,也未有不妥。尤其在民事身份等领域,更显其合理性,所以各国均不愿放弃属人管辖的原则。
  2.以地域为基础
  诉讼所涉及的法律关系的要素,无论是主体,客体还是法律事实,总是与某一国的管辖权具有空间上的关联,这种空间关联就构成该国行使管辖权的地域基础。具体表现为如下形式:
  (1)被告所在地:有被告住所所在地、居所所在地,或被告临时所在地。
  (2)诉讼标的物所在地。
  (3)被告财产所在地。
  (4)诉讼原因发生地,即行为地,包括侵权行为发生地、侵权结果发生地、合同签订地、合同履行地等均可成为行为发生地。
  3.以当事人意志为基础来自北大法宝
  在两种情况下,当事人的意志可以成为管辖基础:一是双方当事人达成协议,把他们之间的争议提交某一国法院审理,该国法院便可行使管辖权。二是在平行管辖原则下,由原告选择起诉的法院具有管辖权。
  综上,可以看出,当事人的住所、国籍、财产、行为及出现的事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖基础。
  (三)管辖权的新发展—最低联系说
  传统的管辖权基础都是以诸如国籍、住所之类的确定因素作为联系的标准的。但是随着欧美社会自20世纪50年代由传统自由主义社会演变为后自由主义社会,社会经济生活条件发生深刻变化,导致法律的价值追求正在由形式正义向实质正义转换。[6]国家颁布的成文法规则在反应速度上滞后于现实问题产生的速度,在适用空间上无法触及社会生活的纵深领域,诚如昂格尔所言“判决所涉及的有关因素实在是太复杂了,太琐碎了,以至于不允许人们使用普遍规则,而只能诉诸于‘模糊标准’”[7]为弥补形式正义的缺陷,实质正义提出了响亮的回答,代表了新生的法治精神:它强调调整结果的内在公正,主张对具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化,符合特定的目的需求。在国际私法管辖权领域,美国法院1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案[8]确立的“最低联系(minimum contact)原则”是现代管辖权理念的一种理想主义,是实质正义的表征。
  国际鞋业公司是一家在特拉华州注册的公司,其主要营业地在密苏里州的圣路易斯,其经营范围是制造和销售鞋类。该公司在华盛顿州未设营业处,也未在该州签订购销合同。从1937年到1940年间,该公司雇佣了10多名华盛顿州的居民为推销员,他们直接受路易斯城经理的管理,专门在华盛顿州推销该公司的产品。其报酬是根据销售额提取佣金,佣金总额每年达31,000美元以上。公司向这些推销员提供样品,有时推销员也租用样品陈列室展出样品,租金向公司报销。推销员的权力仅限于展示样品,并按照公司规定的价格和条件招揽订单。所有订单都须由公司决定接受与否,商品也从华盛顿州以外的地方直接寄给买方,发货和收款均在州外进行,推销员无权签订合同或收款。华盛顿州有一项法规,规定雇主付给雇员工资应按一定比例缴纳失业救济基金。因此,华盛顿州对该公司起诉,追征应付款项,但该公司以它在该州的活动不足以构成在该州的“存在”为理由,认为州法院对它无管辖权,并以违反正当程序(Due Process)为由提起诉讼。此案上诉到联邦最高法院,最高法院认为,该公司在华盛顿州的销售行为不是偶然的或不规则的,而是在数年中系统的和连续性的。因此,被告的这些行为使其和法院地之间有着足够的联系并使得法院有权对其管辖。最高法院对“鹏努依尔”规则(Pennoyer Rule)[9]作出了重大修正,认为,“正当程序”仅要求对不在法院地的被告行使属人管辖权时,被告与法院地有某种最低联系,只要诉讼不违反传统的程序公平和实质正义(Traditional notions of fair play and substantial justice)。作为一个公司,其和法院地的联系是否足以使法院对其行使管辖权取决于其在法院地行为的特点和性质。一州法院的判决不得约束与法院地毫无联系或关系的被告人或公司。
  “国际鞋业公司”案是美国法院涉外民事案件管辖权晚近发展的一个重要里程碑。依该案所确立的“最低联系原则”改变了机械获得管辖权,试图使管辖权建立在对一切实体的相关因素的综合评断的基础上。其方法更为灵活,也更有利实现个案公正。
  在之后的一系列案件中,“最低联系说”得到了进一步的发展。[10]联邦最高法院还在“国际鞋业公司”定的基础上,将“最低联系”延伸为三个方面:(1)被告是否有意地利用法院地的有利条件(had purposefully availeditself of the fonun state);(2)原告的诉因(或伤害)是否产生于被告在法院地州的行为或与该行为有关;(3)管辖权的行使是否公平与合理。在1985年的Burger King Corp. V. Rudzewicz一案[11]中,联邦法院将确定公平与合理的标准归纳为五点:即(1)被告人到法院地应诉的负担;(2)法院地审理纠纷的利益;(3)原告得到方便有效的司法救济的利益;(4)州际之间使纠纷得到最有效解决的司法体制的利益;(5)州之间在促进基本的社会实体政策方面的共同利益。
  “最低联系说”在美国从提出至今一直被视为涉外民事管辖权的基石。
  三、Internet案件的管辖权
  (一)Internet的特性及由此带来的司法管辖权问题
  Internet是计算机网络技术高度发展的产物,它运用客户服务器(Cli-ent/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体,形成了一个全球性的信息网络系统,被人们形象地称为网络空间(Cyberspace)。把握Cyberspace的特性,将有助于我们分析Internet冲击传统法律秩序的根本原因,进而探索新的管辖模式。
  网络空间具有三个主要特征:[12]
  1.全球性
  这是网络空间是重要的特点,也是其产生大量跨国法律问题的原因。计算机网络技术已便全球一百多个国家的六千万用户异常紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间的有形界限。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国商业活动。Internet从形成起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果,网络空间的范围也随加入Internet的用户的增加而在全球范围内扩张。
  2.管理的非中心化
  Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,Inter-net上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(Server)。每个网络用户只服从其网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则,ISP之间以协议的方式协调和统一各自的规则,就像协调纯粹的技术标准一样。[13]在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能够彻底地控制和有效地管理Internet,这正是许多问题产生的根源。
  3.客观性
  网络空间是客观存在的,这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性,而是指由这些外部条件支持着的独立的信息处理传播、交汇、衍生的空间的客观存在性,提出“Cyberspace”一词的William Gibson将其描述为:“某个看不见但可知其存在的地方(Someplacethat you cannot see but you know is there.) 。”是不同于物理空间的一个真实存在。
  由于网络空间的以上特性,随之出现了大量现实的矛盾冲突,体现在法律上主要有以下几个方面:
  1.网络空间的非中心化倾向与新主权理论
  由于网络管理的非中心化而产生了一种“新主权理论”认为[14]:在网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会,这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则。完全脱离于政府而拥有自治的权力。主张网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者身份来解决,裁决也由ISP来执行。将网络空间视为超越现实空间而不受实体空间的法律制约的一个自治空间,而否认网络之外的法院管辖权。
  对此观点,笔者持否定态度。网络空间在其发展的初期确实经历了一个没有法律制约的自治阶段,然而,随着Internet的迅速发展,网上活动很快就与现行的法律制度发生了联系,在正常的网上活动之外也出现了诸如网上侵权、计算机犯罪、网上知识产权等一系列与现行法律紧密相关的法律问题。各国也纷纷的开始尝试网络空间的立法,以规范网上活动。行业道德和技术标准可以对法律产生影响,甚至在一定条件下上升为法律,但永远不能代替法律;同样自律管理也不可能代替法院的公力救济。
  2.网络空间的全球性模糊了司法管辖区域界限
  就某一特定的法院而言,其管辖区域是确定的,有着明确的地理边界,或称物理空间。网络空间本身则无边界可言,无法将其像物理空间那样分割成许多领域,分割也毫无意义,它与物理空间不具有对应的关系。在网络上确定法院的司法管辖权确实是一大难题。
  就网络用户而言,他根本无视网络外地理边界的存在,一旦上网,他对自己所访问的网址是明确的,但对该网址和路径所对应的司法管辖区域难以查明和预见。某一次具体的网络商务活动可能是多方的,活动者分处于不同国家和管辖区域之内,这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的,从而引起司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的,将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。
  3.网络空间的不确定性与管辖基础问题
  当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联。然而,一旦将这些因素适用到网络空间,它们与管辖区域的物理空间关联性顿时丧失。无法在网络空间找到住所、有形财产,也难以确定活动者的国籍或一项远程登录发生的确定地点,只能知道某一对象的存在和活动内容,有时根本无法确认登陆者的身份。管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础,网络空间的不确定性使网络活动本身体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素,使确立管辖基础成为一大难题。
  (二)美国有关Internet案件管辖权的法律实践
  由于美国在Internet领域中的特殊地位,目前有关 Internet案件的司法实践多发生在美国。而且美国州际私法体现的原则和国际私法在管辖权方面具有可比性,本文拟将重点放在美国司法实践中发生的典型案例。
  1.合同领域

光宗耀祖支撑着我去教室


  1996年“计算机服务

  ······

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【注释】                                                                                                     
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