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【期刊名称】 《国际法学论丛》
国籍的冲突与中国国籍立法
【作者】 程道德戴长洪【作者单位】 北京大学法学院LG电子(中国)有限公司
【分类】 国际私法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1卷)【页码】 261
【全文】法宝引证码CLI.A.1222919    
  国籍的概念最早可追溯到罗马人的市民社会成员资格。[1]而近代意义上的国籍,是为个人对国家的一种法律关系或地位,也即指个人作为一个特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律身份。[2]换句话说,国家存在的目的在于为本国人提供安全、秩序、公道、自由与福利的社会环境;[3]相应的,国家为实现这些目的而制定的法律,个人也有遵守的义务。这样,个人与国家乃产生一种权利义务关系,这种个人与国家间法律上的联系,即为国籍。
  大凡个人一般都应有一个国籍。但由于各国就取得或丧失其国籍的有关规定互有差异,于是发生国籍的冲突,即一人同时具有几个国家的国籍或无国籍。在国籍法理论上,前者被称为国籍的积极冲突(Conflit Positif) ,后者被成为国籍的消极冲突(Conflit Negatif)。
  随着世界各国之间交往的日益频繁,国籍的冲突也逐渐从“国内秩序”挤身到“国际秩序”层面而具有国际性,成为国际法调整的范畴。[4]鉴于国籍冲突无论对个人还是对国家,或是对国际关系的良性发展都带来诸多不方便,国际社会于是为防止和消除国籍冲突做了不懈的努力。中国政府也一直对此予以了足够的重视。本文主要就有关国籍的冲突及中国国籍立法实践问题做些粗浅的讨论。
  一、国际法上有关国籍冲突的防止与解决
  国籍问题是一个内国问题,但是从近代以来,国际社会也一直对此予以了足够的关注,并且认为以国籍协定解决各国国籍法冲突问题极为重要。[5]
  有关国籍冲突的防止与解决,其中主要的国际条约包括:1930年31国代表在海牙会议签订的《关于国籍法冲突若干问题的公约》(简称《国籍法公约》)、《关于双重国籍兵役义务议定书》和《关于无国籍情况的议定书》,1933年12月26日美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家间国籍公约》,联合国分别于1954年9月28日、1957年2月20日和1961年8月30日在纽约签订的《关于无国籍人地位公约》、《关于已婚妇女国籍公约》和《关于减少无国籍状态公约》,以及欧洲理事会成员国1963年5月6日和1997年11月7日在斯得拉斯堡签订的《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的(欧洲)公约》和《欧洲国籍公约》等。这些国际条约对于防止与解决国籍的冲突大都作了一些原则性规定。
  (一)经有关国家同意,多重国籍个人可以放弃其中一个或一个以上国籍
  国籍积极冲突的解决,其最有效的方法应是有关国家立法在某种情势下允许多重国籍个人选择脱离本国国籍,而只保留一个外国国籍,也即通过国内立法承认个人在某些条件下有权选择其所拥有国籍中的一个外国国籍而放弃本国国籍。
  国际社会早在20世纪二三十年代就尝试通过国际条约来确立这一原则以约束各国。1930年海牙国籍法编纂会议以31票赞成、1票反对通过一项有关消除多重国籍的建议,要求各国应立法使多重国籍的个人放弃其未居住于该国的国籍。[6]而后1930年的《国籍法公约》第6条即规定了多重国籍的个人,“如果此项国籍并非由于他的任何行动而取得,经一国的许可,得放弃该国国籍。但该国给予更广泛出籍权利的自由者,不在此限”。到了1963年的《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的(欧洲)公约》,则把以上原则扩大适用于所有的多重国籍个人,而不论其是否出于本人“自动行为”的结果。[7]
  (二)入籍、选籍或复籍即丧失原有国籍
  因人籍、选籍或复籍而产生国籍的积极冲突的,有关个入此前的国籍应当基于其人籍、选籍或复籍这一事实而丧失。这一原则在《哈佛国籍法公约草案》中就有反映。该草案第13条规定,个人人籍事实本身(ipsofacto)即令其丧失原有国籍,而不论其是否取得本国同意。1930年国籍法预备会议上起草的“讨论基本案”第巧条也主张给予双重国籍个人以放弃其中一个国籍,即选择国籍的权利。及至《国籍法公约》通过时其第6条则把这项权利仅限于因出生而发生的多重国籍个人,并且以该个人在国外有习惯居所且适合其所欲出籍国家的法定条件为限。
  至于复籍方面,1930年的《国籍法公约》也在第11条中规定“妻子如欲恢复国籍,应即丧失其因婚姻而取得的国籍”。
  此后,这一原则又被规定在1933年的《美洲国家间国籍公约》和1963年的《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的(欧洲)公约》当中。而新近1997年的《欧洲国籍公约》则更为具体,主张各缔约国通过内国立法规定“自愿取得后一国籍则导致前一国籍的丧失”。并且,各缔约国可考虑立法将申请者放弃以前的国籍作为许可其归化的先决条件。
  (三)解决内外国籍间冲突优先适用内国国籍法律
  解决多重国籍状况是国际社会的良好愿望,但现实又往往是不尽如人意的。各国对本国国民的国籍积极冲突,原则上是可以不问其冲突原因,及其取得的先后,皆以内国国籍法律为准,来确定其国籍。[8]也就是说,凡个人依内国国籍法拥有本国国籍时,即确定以该国籍为准。1930年的《国籍法公约》第3条对此原则予以肯定,规定:“除本公约另有规定外,凡具有另个或两个以上国籍的人,得被他所具有国籍的每一个国家视为各该国国家的国民”。
  (四)解决国外国籍间冲突以实际国籍为准
  国家主张个人为其国民,需要该个人与其存在一种身份上或领土上的联系。而在解决国籍的积极冲突时,即应以实际国籍为准。这一原则早在1912年国际常设仲裁法院对Canevaro案[9]的裁决中就已采用,而后又包括在了1930年的《国籍法公约》当中。而与该公约同日签订于海牙的《关于双重国籍兵役义务议定书》的第1条也规定了此项原则。
  接着,国际法院于1955年在对Nottebohm案[10]的判决中也运用了实际国籍原则以决定Nottebohm的国籍,认为国际间仲裁这种对双重国籍人实施外交保护争端的,向来着重“真实与实际的国籍”。该判决认为,按照各国的实践、仲裁和司法判例以及学说理论,国籍的基础在于联结的社会事实、利益和感情的真正联系,以及相互权利和义务的存在。因此,如果个人曾在授籍国居住相当的期间,或就任公职,或与具有授籍国国籍的人结婚,或为授籍国国民的子女,抑或出生在授籍国内国领土上等,都足够构成这种密切联系,可以取得该国国籍,也当为国际社会所承认。
  目前,实际国籍原则正在越来越为国际社会所认可,倾向于发展成为一项国际法规范,可以说,这也确是一种解决外国国籍间冲突的较好方法。[11]
  (五)尽可能地防止和解决国籍的消极冲突
  在防止和解决国籍的消极冲突方面,主要是1930年的《国籍法公约》和1961年的《关于减少无国籍状态公约》对此做有一些规定,也具有一定的实际意义。
  1930年的《国籍法公约》对于防止和解决已婚妇女、未成年子女、非婚生子女、收养子女等个人的无国籍问题做出规定。公约美中不足的是,它对于许多因出生后的事实,如剥夺国籍、领土转移等造成的无国籍情势根本未予触及。
  1961年的《关于减少无国籍状态公约》在防止和解决国籍的消极冲突的范围上更为广泛,对于因出生、婚姻、认知非婚生子女、收养、入籍、放弃国籍、剥夺国籍、领土转移等情形产生的无国籍现象都做有规定。
  由于国籍冲突主要是因为各国国籍立法上的差异而产生的,因此,各国通过双边协议来防止和解决国籍冲突现象也是一种行之有效的办法和途径。国际上有关这方面的双边条约也较多。例如,前苏联在1956到1958年间就分别与南斯拉夫、匈牙利、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、捷克、保加利亚、朝鲜、波兰和蒙古等国家签订了有关双重国籍的双边条约。[12]中国与印尼等东南亚国家也主要是通过签订双边条约解决有关华侨双重国籍问题。还有欧美一些国家间也就此签订了类似的双边条约。
  这些条约在防止和解决国籍积极冲突方面一般都规定了个人选择国籍的权利,同时也多以住所、居所、血统关系或其他联系的情势为补充。在上述前苏联与有关国家签订的双边条约中,大都规定拥有缔约双方国籍并在其中一国居住的个人,可以在该约生效之日起一年内声明选择其中一个国籍;在规定期间未声明的,即被视为居住国国民。这在1917年的意大利与尼加拉瓜双边条约中也有规定。根据该条约规定,出生于尼加拉瓜而其父为非出生于尼加拉瓜的意大利国民,或其父不知而其母为非出生于尼加拉瓜的意大利国民的子女,取得意大利国籍,相反也然;而待该子女成年后有权声明选择意大利国籍或尼加拉瓜国籍。[13]
  为了防止和解决由于归化等人籍原因引起的国籍的积极冲突问题,有些双边条约对此也做了规定,认为人籍国只有在确认人籍个人的原有国籍已丧失时才可赋予该个人以国籍。这主要是基于国家主权考虑而对前一规则以限制。这在1919年的法国与摩洛哥《关于双重国籍和人籍的宣言》中即有规定。[14]根据该宣言,两国政府互相承担义务,对于未能证明已经对方准许出籍的个人,不予以人籍。
  还有些双边条约,如德国与比利时在1879年签订的专约就只是为了防止和解决两国国民因婚姻关系而造成的双重国籍现象而特别做有规定。
  不过,双边条约对于防止和解决国籍的消极冲突一般却少有规定。有关这方面,有些国家的内国立法倒有一些可借鉴之处。例如,1936年的阿富汗国籍法第三条规定,所有居住在阿富汗境内的个人,除了其持有的外国国籍证书明确、真实并被阿富汗政府认为无可非议的以外,都是阿富汗国民。也就是说,凡居住在阿富汗境内的个人,如果未拥有另一国国籍的,即取得阿富汗国籍。波兰、前捷克斯洛伐克等国立法对出生在其境内的个人也有类似的规定,是为防止和解决国籍的消极冲突。
  三、中国有关防止和解决国籍冲突方面的立法沿革
  就有关国籍事宜,也如前述,各国大都通过制订内国法来予规范。考其国籍立法形式,有宪法规范的,[15]也有颁布民法典时把国籍问题列人规范对象的,[16]而现在更多的是制订专门的单行法律来予规范。[17]
  我国国籍立法从一开始即采用了专门的单行法形式,而后一直延续。在中华人民共和国成立前的近半个世纪里,中国政府先后颁布了三个国籍法律。他们分别是1909年3月28日清政府颁布的《国籍条例》及其《实施细则》、 1912年11月8日中华民国北洋政府颁布的《国籍法》及次年11月3日颁布的《实施细则》和1929年2月5日南京国民政府颁布的《中华民国国籍法》。
  在1909年的《国籍条例》制订以前,我国关于国籍事宜均无任何法律规范。而决定国籍的习惯法,即为中国人的子女具有中国国籍。[18]
  及至19世纪末20世纪初,当时的清政府为了解决海外华侨问题,也为规范外国人人籍中国的条件,[19]即于1909年颁布了《国籍条例》及其《实施细则》。[20]此次国籍立法,采用了以血统主义为主兼以出生地主义为辅的混合主义,其中条例第1条规定生于父死以后而父死时为中国人的,或母为中国人而父无可考或无国籍的,无论是否生于中国地方均属中国国籍。并且,细则第7条更明确了在条例实施以前有因出生长久居住国外的中国人如仍愿意保留中国国籍的,皆视为仍属中国国籍。这些都是以血统主义决定子女的国籍。而后条例第2条又补充规定,父母无可考或无国籍而生于中国地方的子女,以及在中国地发现而又不能确定出生地的弃子女也属中国国籍,是为辅之以出生地主义。
  对于外国人人籍中国,《国籍条例》第3、4条要求必须是依该外国人本国法该个人人籍中国后即应退出本国国籍。此外,该个人还须具有以下人籍条件:寄居中国连续十年以上,[21]满二十周岁并依本国法具有行为能力(sui juris),品行端正,以及有相当财产或技艺能足以自立。而有特殊功勋于中国的,则只须退出本国籍即可。
  《国籍条例》及其《实施细则》对中国人出籍与复籍也有一些限制性条件规定。条例第11、 12条要求中国人出籍应提出申请。只有该中国人无法定禁止出籍条件的,才予批准。这些禁止条件包括:存在未结之民事诉讼案件,须负兵役,有应缴纳而未缴之租税,或者担任公职或身有功名。凡有以上条件之一的,不允出籍。对于条例实施以前未经批准而人外国籍的,细则明确规定,该个人“如向居外国嗣后至中国时,应于所至第一口岸呈明该管国领事,由该管国领事据呈照会中国地方官声明于某年月日已人该国国籍,即作为出籍之证”;“若仍在内地居住、营业或购置及承受不动产,并享有一切中国人特有之利益”,并且担任中国官职的,即视为仍属中国国籍。对于复籍,条例比照入籍也作了一些限制性规定,但相对来说较为宽松。[22]另外条例第19条还规定,因婚姻关系而丧失中国国籍的女子,如其离婚或丈夫死亡的,即可以申请复籍。
  此外,《国籍条例》还对由于婚姻、认知非婚生子女关系取得或丧失中国国籍的情势作有规定。[23]
  1909年《国籍条例》施行不久,清政府即被颠覆。而1912年北洋政府《国籍法》基本上沿用了条例内容。1914年又稍事修改后直到1929年的南京国民政府才予全面修正。考之修正内容,主要有以下:
  (一)立法不避免多重国籍现象。与前两次国籍立法不同,1929年的《国籍法》在坚持血统主义为主的同时并不回避多重国籍现象。如前所述,《国籍条例》规定外国人申请人籍时,必须是无国籍,或是本国法允许取得中国国籍后即丧失本国国籍的,始得准许。而1929年立法将此条款删除了。同时,该法还去掉了有关人籍外国者之妻及未成年子女随同取得外国国籍时丧失中国国籍,以及中国人为外国人妻而取得其夫国籍的丧失中国国籍的内容,而增加要求个人自请出籍经许可才能丧失中国国籍。
  (二)立法尽量避免无国籍状态。根据前两次国籍立法规定,父无可考或无国籍,母为中国人的子女,只有“出生于中国地”的才属中国国籍。1929年《国籍法》则取消了“出生于中国地”的限制。这样,因为中国人但生于国外而未能取得外国国籍的子女也不至于因此无国籍。另外,该法还删除了有关无中国政府许可为外国官吏或军人并受中国政府辞职之命令仍不从者应丧失中国国籍的内容,也是为有助于防止无国籍现象的发生。
  (三)立法也取消了一些有歧视妇女倾向的内容。这主要表现在废止了前两次立法中有关“妇女非随其夫不得单独申请人籍”的规定。而对于“外国人为中国人妻者当然取得中国国籍”的内容,1929年《国籍法》增加了“但依其本国法保留国籍者不在此限”的例外。其立法意旨即在尊重妇女选择国籍的权利,同时还能起到防止国籍冲突的功效。
  中华人民共和国成立以后,在很长一个时期未有国籍立法,而处理国籍问题,主要是依照政府的有关政策规定。直到1980年9月10日《中华人民共和国国籍法》才出台。
  虽然国籍立法至1980年才颁布,但是中华人民共和国自成立以来就十分重视国籍问题,特别是华侨的双重国籍问题的解决。多年来,中国政府同周边国家和东南亚有关国家本着平等互利和自由选择原则,充分友好协商,最终分别以通过签订双边条约的方式,基本上务实地解决了华侨的双重国籍问题。其中1955年中国首先同印度尼西亚签订了《关于双重国籍问题的条约》,[24]规定凡同时具有中国国籍和印度尼西亚国籍的个人都可在条约生效后两年内自愿选择其一而当然丧失另一国籍。该个人如未在规定的期限内选择,则以其父的国籍为准;与其父没有法律的关系或父的国籍不明的,则以其母的国籍为准。1956年中国与尼泊尔的《关于两国关系中的若干有关事项的换文》[25]也规定,凡居住中国西藏地方并且由分别具有中国国籍和尼泊尔国籍的父母所生的个人,在年满十八岁后,可以根据本人自愿为其自己及其未满十八岁的子女选择中国国籍。取得中国国籍后即自动丧失尼泊尔国籍。接着,中国与缅甸分别于1960年和1962年签署《关于两国边界条约的换文》和《两国政府关于边民选籍等问题的换文》,[26]就防止因中缅领土发生变动而可能发生多重国籍情势作了规定。按其规定边民国籍因领土的转移而变动;但如果有相反意思的,该边民可在条约生效后一年内声明选择原来一方的国籍。1973、 1974、 1975年,中国政府又分别与菲律宾、马来西亚和泰国签订《联合公报》,[27]宣布不承认双重国籍,双重国国籍个人在选择一国国籍后即当然丧失另一国国籍。
  对于外国人入籍中国问题,在1980年《国籍法》之前,中华人民共和国政府的实践也是坚持避免多重国籍原则。1953年,中央人民政府内务部即规定,外国侨民申请人籍的,应办理脱离原有国籍的手续。如果办理手续有困难的,也可登报声明放弃原有国籍。次年,内务部又指示,凡欲加人中国国籍的外国人,必须退出其原有国籍。[28]
  可以说,注意防止和解决国籍冲突问题是中华人民共和国政府的一贯政策。按该政策“赞成和鼓励华侨根据自愿原则选择居住国的国籍,反对采取强制改变国籍的做法”,而“不赞成双重国籍,华侨中凡是已经取得居住国国籍的,就自动辞去了中国国籍”;[29]外国人申请加人中国国籍,也必须先退出其原有国籍;中国女子与外国人结婚并不当然丧失中国国籍;外国女子与中国人结婚也不当然取得中国国籍;中国儿童被外国人收养不丧失中国国籍等。这些规则也为中华人民共和国在处理国籍问题方面的实践所肯定,并为1980年的《国籍法》所吸收。
  在总结这30年来处理国籍问题实践的基础上,中国的第一部社会主义的国籍法终于在1980年9月10日予以颁布。及至90年代,为了解决回归后的港、澳居民的国籍问题,全国人大常委会又分别在1996年5月15日、1998年12月29日通过《关于国籍法在香港特别行政区实施的几个问题的解释》和《关于国籍法在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》。这些法律既立足于中国国情,同时又注意考虑了国际上有关国籍立法的新近发展趋势,算得上是比较好的国籍立法。
  四、中华人民共和国在防止和解决国籍冲突方面的立法特点
  与中国以前历届政府的国籍立法相比,现行国籍立法继承了其中一些有益的内容,但更具有自己的特点,体现了中华人民共和国政府一贯实行的处理国籍问题的政策和原则。
  (一)坚持双系血统主义为主兼以出生地主义为辅的混合主义
  1980年《国籍法》根据我国的实际情况和国际上男女平等思想的发展趋势,一方面继续采用了以血统主义为主兼以出生地主义为辅的混和主义,另一方面又把原来的单系血统主义修改为父母双系血统主义,即规定父母双方或一方为中国国民的子女具有中国国籍。[30]同时,其第6条又辅之以出生地主义,规定对于父母无国籍或国籍不明,定居在中国,其子女出生在中国的,该子女也取得中国国籍。此也有利于防止无国籍现象的发生。但是,考虑到我国境内外侨居民不多的实际情况,1980年《国籍法
请你喝茶
》也未将出生地主义适用于父母双方都是外国人的子女。[31]
  (二)坚持国籍平等
  首先,1980年《国籍法》重申了在一个统一的多民族国家主权管辖下的各民族,都具有同一国籍的原则。
  我国是一个多民族的社会主义国家,同一的中国国籍正是维系我国国家统一和民族团结的一个纽带。因此,《国籍法》第2条规定,“各民族的人都具有中国国籍”。
  国籍平等也表现在现行国籍立法所贯穿的妇女独立国籍原则上。一方面,在赋予固有国籍时,我国采取的是双系血统主义,没有对当事人的母亲做任何歧视性规定。另一方面

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