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【期刊名称】 《武大国际法评论》
“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建
【英文标题】 The Construction of Investor-State Dispute Settlement Mechanism under“The Belt and Road”Initiative
【作者】 石静霞董暖
【作者单位】 对外经济贸易大学法学院{教授}对外经济贸易大学法学院{国际法学博士研究生}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 “一带一路”;ISDS机制;投资仲裁;投资争端解决;强制磋商;调解
【英文关键词】 “The Belt and Road”; ISDS mechanism; investment arbitration; investment disputes settlement; compulsory consultation; mediation
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 1
【摘要】 随着“一带一路”倡议的实施,我国与沿线国家的投资往来日益频繁,考虑到沿线国家的投资风险问题,投资争端解决机制的构建很有必要。建议在依托现有双多边、区域安排的基础上,构建强制磋商、自愿性调解、仲裁和诉讼相互衔接的多元化争端解决机制;同时扩大可提交仲裁的争议范围,针对不同争端解决程序设计分类化透明度标准,优化仲裁员、调解员选任及其道德准则。我国作为“一带一路”倡议的发起国,也应主动应对相关问题,具体包括完善国内仲裁立法和对外签署的双边投资协定,以对接“一带一路”争端解决需求,确保投资仲裁裁决与和解协议的顺利有效执行等。
【英文摘要】 With the implementation of “The Belt and Road” Initiative, mutual investment becomes increasingly frequent between countries along the route and China. While considering the high investment risks in countries along the route, it is necessary to construct the Investor-State Dispute Settlement Mechanism. Based on current bilateral, multilateral and regional arrangements, this paper suggests a multiple dispute settlement mechanism containing compulsory consultations, voluntary mediation, arbitration and litigation. Meanwhile, it is also necessary to broaden the scope of disputes accessible to arbitration, design diverse transparency standards for varied dispute settlement procedures and optimize the designation and ethical standards of arbitrators or mediators. As the initiator of “The Belt and Road” Initiative, China should also take active response,which may involve improving Chinese Arbitration Law and BITs signed with countries along the route to satisfy the need of dispute settlement in “The Belt and Road” Initiative, and ensuring the effective enforcement of arbitral awards and settlement agreements as well.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236883    
  一、引言
  作为统筹国内国际两个大局的重要路径,“一带一路”倡议致力于构建全球经贸治理新规则和我国对外开放新体制,其有效实施离不开法治的保障。随着“一带一路”倡议的实施,我国与沿线国家之间投资往来日益频繁,工程承包项目、海外并购项目增幅显著。[1]而沿线国家多为发展中国家,我国海外投资面临的风险和不确定性较大,[2]投资争端可能呈现增长趋势。建立一套既符合“一带一路”倡议理念和实际需求,又体现中国特色,同时兼顾沿线国家利益的投资者与国家间争端解决机制(investor-state disputes settlement mechanism,下称“ISDS机制”)[3]很有必要。
  目前由“一带一路”沿线国家参与的双多边、区域性投资协定中的ISDS机制并不能完全契合投资争端解决的实际需求。程序漫长、费用高昂的投资仲裁对沿线国家而言负担较重,[4]裁决一致性和程序透明度缺失、[5]对东道国外资规制权的限制[6]也挫伤了沿线国家运用ISDS机制的积极性,甚至引发ISDS机制的合法性危机。[7]因此,如何推进“一带一路”沿线国家间现有投资仲裁机制的改革,同时寻求仲裁外替代性争端解决途径是“一带一路”ISDS机制构建中需要重点考虑的内容。关于“一带一路”ISDS机制的构建路径,目前学界提出了不同建议。例如,依托现有的双多边或区域机制,[8]通过推动现有机制的改革和完善实现沿线国家投资争端的解决;或是打造专门针对“一带一路”倡议的全新争端解决中心等。[9]从理想的角度看,打造全新的“一带一路争端解决中心”既可以满足“一带一路”倡议下争端解决的实际需求,同时也可弥补现有机制存在的缺陷。然而考虑到现阶段的国际国内现实,构建全新的争端解决机制在短期内的现实可行性较低。[10]事实上,作为开放包容的新型区域经济发展倡议,“一带一路”倡议并非要创立一个新机制,而是依托现有的双多边或区域机制,促进沿线国家互联互通和投资贸易便利化。[11]因此,现阶段“一带一路”ISDS机制构建也应首先依托目前的双多边或区域安排,促进和完善现有ISDS机制的改革,使ISDS机制能够更多体现中国方案和元素。当然,也不排除在未来条件成熟时构建全新“一带一路争端解决中心”的可能性。
  二、“一带一路”倡议下ISDS机制的多元化重塑
  现有ISDS机制遵循以仲裁为核心的运行模式,融入“一带一路”倡议共商共建、互利共赢理念后,磋商(consultations)、调解(mediation)等手段在争端解决中的作用更为凸显。磋商、调解属于替代性争端解决机制(ADR)的范畴,在提高争端解决效率、节约成本[12]和达成双方可接受的解决方案[13]上具有明显优势。磋商、调解的结果并不完全拘泥于对条约的解释和对违约的认定,形式也不限于损害赔偿,[14]争端方可通过创造性争端解决方式实现双赢。更重要的是,通过自主协商解决争端,也有利于维系投资者和东道国的良好投资关系和后续合作。[15]同时,“一带一路”倡议以基础设施建设为优先领域,[16]沿线国家对基础设施建设项目依赖性较强,投资者也须通过持续合作获取收益,和平手段是“一带一路”争端解决的优先选择。鉴于磋商和调解并不能解决所有争端,仲裁仍将继续发挥重要作用。另外,考虑到沿线国家所处的具体发展阶段,对内国诉讼也有必要予以保留。因此,“一带一路”倡议下的ISDS机制应是强制磋商、自愿调解、仲裁和诉讼相互衔接的多元化争端解决程序。
  (一)强制磋商的程序化设计
  目前多数ISDS条款要求或建议当事人尽可能友好解决争端,通常也会设置争端提交仲裁或诉讼前经历的冷静期。[17]我国与沿线国家签署的大多数双边投资协定(bilateral investment treaties,下称“BITs”)规定尽量由当事方“友好协商”解决,然而这种友好协商一般保持私密,具体有多少争端通过协商解决无从获知。[18]从字面上看,由于规定的原则性和模糊性,[19]此处的磋商易流于形式或引起适用上的困惑。实践中,即使当事人未经有效磋商,一般也不会成为提起仲裁的障碍。[20]
  而在WTO争端解决机制中,磋商是争端提交专家组的前置性程序,《关于争端解决规则和程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU)第4条规定了磋商的时间限制、程序性要求等。新近签署的《欧加全面经济贸易协定》(EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement,下称“CETA”)投资章节中有关磋商地点、视频会议等磋商形式、磋商请求的内容和具体程度、提请磋商的时效限制等规定也很有借鉴意义。[21]细化的规定有助于真正发挥磋商程序的价值,减少进入实质阶段的争端数量。因此,在“一带一路”ISDS机制构建中,也应细化磋商的程序性设计,从而使磋商真正发挥解决纠纷的实质作用。
  磋商程序的细化,可以重点关注以下方面:第一,磋商的时限。磋商的重要时间节点包括被诉方答复磋商请求的时限、启动磋商程序的时限以及磋商的持续时限。CETA投资章节中对磋商各阶段的时间安排长于DSU,[22]更符合投资争端较为复杂的实际情况,“一带一路”ISDS机制构建宜予以借鉴。但是,这种时限设置并非要求争端方必须在规定时间内完成程序,只是赋予当事人在对方不遵守时限时启动后续程序的权利,争端双方可以根据争端解决的需求延长时限。[23]如果双方在时限内一致认为不能通过磋商解决争端,也可直接进入后续程序,而不必等待期间的结束。第二,磋商请求的内容。详细的磋商请求有助于争端方快速明确争端焦点并有效开展协商,对此可借鉴CETA磋商条款的经验,即磋商请求应包括投资者基本信息、所援引的投资协定的具体条款、法律和事实依据、预计损失以及投资者所希望的救济,CETA还要求磋商请求应足够详细。[24]第三,关于磋商议题全面性的要求。为了确保磋商的充分性,还须进一步明确,磋商阶段未提出的事项,不得进入后续的调解、仲裁或诉讼。如果投资者将未经磋商的事项提交后续程序,东道国可以提出抗辩。
  国家间的磋商多带有外交手段的政治色彩,[25]投资争端中私人与国家的对立地位未能形成此种外交性协商。与平等主体之间(例如国家与国家之间)的磋商不同,投资争端解决中的磋商是国家与私人之间的磋商。ISDS机制“去政治化”的宗旨也决定了投资者不能求助于母国以获得磋商中的有力抗衡,因此“一带一路”ISDS机制中的磋商应更加注重平等性。我国与沿线国家可通过友好协商达成共识,作为东道国时秉持最大的诚意进行磋商,避免因东道国与投资者之间的力量悬殊使投资者处于不利地位。
  (二)引入投资争端调解制度
  调解被誉为“东方瑰宝”,蕴含着“以和为贵”的争端解决思想,与“一带一路”倡议的理念一脉相承。调解和磋商同为由争端方意愿所主导的协商性程序,不同之处在于,调解加入了第三方调解员的协助,经验丰富且被争端双方所信任的调解员可以通过协助安排程序、促进双方的有效沟通甚至提出可行的建议方案解决单纯磋商未能解决的争端。[26]调解在一定程度上可以缓解投资仲裁公平性不足、效率低下、费用高昂等缺陷。因此,“一带一路”倡议ISDS机制应充分引入调解制度。本文所称调解(mediation)不同于解决投资争端国际中心(ICSID)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)中的调解(conciliation)。“Conciliation”一般遵循较为正式的规则和程序,调解员专注于争议本身的实质性解决。然而由于“conciliation”在时间和费用上的投入与仲裁相差无几却没有仲裁的强制约束力,[27]实践中“conciliation”的适用非常少。[28]“Mediation”的程序和形式则更为灵活,调解员在不同案件中的参与程度不尽相同。在充分理解双方利益诉求的基础上,调解员更多考虑如何达成既解决争端又维护投资者和东道国合作关系的方案。[29]
  目前我国与“一带一路”沿线国家签署的BITs提及调解的只是少数,且多指向ICSID调解或UNCITRAL调解。[30]有观点认为,BITs中规定的争端方“友好协商”并不排除引入第三方协助的情况,[31]然而这种未予以明示的条款对争端方的引导作用有限。[32]有鉴于此,我们建议,“一带一路”ISDS机制应将调解(mediation)作为单独的条款,建立自主、灵活的调解制度。调解介入的阶段比较灵活,在磋商过程中、磋商失败后或仲裁程序中均可启动。
  引入调解制度的初衷在于和平、高效解决争端,然而若调解不成,可能会造成程序的拖延。因此,在调解制度的设计上须重点关注以下问题:
  第一,调解启动的充分自主性。当事人在磋商中已有所接触,是否有必要引入第三方协助宜由争端方自主把握,调解的启动应以当事人一致同意为前提。自愿调解也可确保,只有那些很可能通过调解解决的争端才会进入调解程序,任何一方当事人不同意调解,则直接通过仲裁或诉讼解决争端。
  第二,调解退出的自由性。进入调解程序后,任何一方当事人希望终止程序或调解员认为确无调解必要时,可随时结束调解程序,即畅通调解的退出机制以减少无谓的时间消耗。
  第三,调解与磋商、仲裁的有效对接。就磋商和调解的对接而言,当事人在磋商出现僵局、但仍有意愿和平解决争端时,可随时引入调解员的参与,而不必等待磋商期限的结束。就调解与仲裁的对接而言,《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则(试行)》(下称“CIETAC投资仲裁规则”)中调解与仲裁的对接反映了我国的传统模式,即除非当事人另有约定,原则上调解和仲裁在程序和人员(调解员、仲裁员)上不分离。[33]该模式确实可以提高争端解决效率,然而考虑到当事人在调解中会作出一定妥协,如果这种妥协将对之后可能进行的仲裁产生不利影响,当事人会有所保留,如此,则不利于发挥调解在争端解决中的作用。因此,“一带一路”ISDS机制应实现调解和仲裁在程序和人员上的分离。[34]出于对争端解决效率的考虑,若当事人一致同意不分离,也应尊重当事人的意愿。同时,若调解未能完全解决争端,也可允许当事人就部分争议事项先行达成和解协议,其他未解决事项则留待仲裁或诉讼解决。另外,若在仲裁进行过程中启动调解,可借鉴新加坡“仲裁—调解—仲裁”模式的经验,即提交调解后中止仲裁程序,如果调解成功,则结束仲裁程序,如果调解失败或未能完全解决争端,则恢复仲裁程序。[35]
  (三)对ICSID仲裁、UNCITRAL仲裁的充分依托与内国诉讼的保留
  尽管投资争端解决宜更多引入强制磋商和调解等多元化手段,在磋商和调解不能解决投资争端时,仍需要通过投资仲裁或诉讼等方式妥善解决纠纷。与内国诉讼相比,投资仲裁在独立性和公平性上具有更多优势,当事人在仲裁程序中也有更多的自主空间,适用仲裁而非内国诉讼解决争端是投资保护的重要组成部分。虽然磋商和调解的有效运用可分流一些案件,但可以预见的是,在“一带一路”ISDS机制中,投资仲裁仍将作为争端解决的重要手段。
  就具体的仲裁机制而言,ICSID仲裁和适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁是目前国际投资仲裁领域最常见的两种形式,[36]根据《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》(下称“ICSID公约”)建立的ICSID是世界范围内最具影响力的投资争端解决机构。从受案数量上看,ICSID是投资争端解决领域最富有经验的机构,其仲裁实践经验通过不断改革上升为仲裁规则,[37]并已被其他仲裁机构规则或新签署的投资条约所广泛模仿。[38] ICSID不仅处理具体的仲裁或者调解案件,还协助适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁或其他临时仲裁组织听证会,ICSID秘书长也承担指定仲裁员或决定仲裁员不适格等职责,[39]由此可见ICSID在世界范围内的广泛被认可度。UNCITRAL是国际商业法律现代化和协调进程中最重要的组织,其第三工作组自2017年11月起开始致力于ISDS机制的改革。虽然适用UNCITRAL仲裁规则的投资仲裁没有类似ICSID的常设机构的保障,但是UNCITRAL仲裁规则在适用上表现出更强的灵活性。“一带一路”ISDS机制应对两者予以重点依托,以使投资者可以根据争端解决的需求自由选择。
  我国虽然早于1990年即加入ICSID公约,但在较长一段时间保留了对ICSID机制的利用。目前我国与“一带一路”沿线国家签署的近60个BITs中,[40]只有20个引入了ICSID投资仲裁机制。[41] ICSID公约的成员国也并未覆盖所有“一带一路”沿线国家,沿线国家中有10个尚未签署ICSID公约。已签署该公约的国家中还有3个因未交存完成国内程序后的批准文件,故该公约尚未对其生效。[42]在我国与“一带一路”沿线国家签署的BITs中引入UNCITRAL仲裁的则更是少数,目前只有8个。[43]有鉴于此,我国在今后新签或更新的BITs中宜更多引入ICSID仲裁和UNCITRAL仲裁。中国—乌兹别克斯坦BIT、中国—俄罗斯BIT等对此已提供了可供借鉴的模板。在此类BITs中,内国有管辖权的法院、ICSID仲裁、依据UNCITRAL仲裁规则的仲裁并列,投资者可以择一适用。[44]另外,在与“一带一路”沿线国家的沟通协商中,我国也应鼓励未加入ICSID公约的沿线国家积极加入,为更多适用ICSID仲裁创造条件。
  此外,虽然内国诉讼并非“一带一路”投资争端解决的优先选择,但是从世界范围内各国签署国际投资协定的实践来看,近60%的协定同时提供国际投资仲裁和内国诉讼等争端解决路径。[45]就我国与沿线国家所签署的BITs而言,约80%的BITs明确提及内国法院对投资争端的管辖权,对于可提交投资仲裁的争端,内国有管辖权的法院通常是与投资仲裁并列的争端解决途径,但大多要受到“岔路口条款”(fork-in-the-road clause)的约束。[46]基于多元化争端解决机制的构建需求,同时考虑到“一带一路”沿线国家所处的发展阶段,一些国家对外资的控制并未放开,“一带一路”ISDS机制宜保留“内国有管辖权的法院”对投资争端的管辖,并作为与国际投资仲裁并列的程序,由当事人自由选择。不过ISDS条款的此项保留仅表明了缔约国将争端提交内国法院的预先同意,在仲裁和诉讼并存的情况下,可以预见诉讼的实际适用应不会多见。
  (四)投资争端的预防与ISDS机制
  在广义上而言,争端预防机制属于仲裁外替代性争端解决机制的一部分[47]。从狭义上看,争端预防机制与ISDS机制存在事前预防纠纷和事后解决纠纷的区别。虽然我们建议构建相对经济并对各方投资经贸关系损害最小的ISDS机制,但是只要争端产生,东道国和投资者就不可避免要承担争端解决成本,甚至还可能招致其他投资者或东道国的负面评价。对东道国而言,频繁被诉可能导致外资政策受支持力度降低、投资环境不被投资者看好等后果;对投资者而言,先前提起投资仲裁的行为可能使其他国家在接受其投资时有所顾虑。[48]有效的争端预防机制可实质性减少投资争端的数量,促进“一带一路”沿线投资合作持续健康发展,而且争端预防机制的构建过程其实也是完善国际投资环境的过程。[49]因此,“一带一路”法治化建设中也应通过沿线国家的共同努力,推动构建投资争端预防机制,从根源上抑制争端的产生或将争端消灭在萌芽阶段,实现争端预防机制与ISDS机制的互动与配合。
  争端预防机制是一个综合性的体系,涵盖东道国投资环境、投资者投资规划及风险承受能力等诸多方面。具体措施可能包括:沿线国家协力搭建沟通合作平台,促成在争端预防上的共识,及时沟通所承担的条约义务并发布风险预警信息;[50]促使沿线国家完善国内投资立法和外资监管政策,维持投资法律环境的稳定;投资者母国强化培训和信息供给,增强投资者的风险防范意识和能力;东道国设立投诉协调中心,及时对投资者投资过程中遇到的问题予以响应,防止其发展为实质性争端等。争端预防机制和ISDS机制存在互补关系,一方面,争端预防机制的构建可减少对ISDS机制的适用;另一方面,ISDS机制的适用也会促使东道国重新评估和考量引发争端的监管措施,并适时调整外资政策,这也是争端预防机制的重要组成部分。
  三、“一带一路”ISDS机制构建中的困境及突破
  目前我国与“一带一路”沿线国家所签署BITs中的ISDS条款总体上看有些陈旧,多元化ISDS机制的构建在可提交仲裁的争端范围、透明度、仲裁员和调解员任命等方面仍存在需要突破的困境。鉴于内国诉讼主要取决于东道国的司法制度,各国差异性较大,本部分的讨论主要集中于磋商、调解和投资仲裁方面。
  (一)可提交仲裁的争端范围及其扩大
  目前我国与“一带一路”沿线国家签署的BITs中,除了中国—泰国BIT,中国—土库曼斯坦BIT[51]外,均规定了投资仲裁机制,但在诸多BITs中,投资仲裁适用的争端范围非常有限。约60%的BITs规定,只有“涉及征收补偿款额的争端”才可以提交仲裁。这种模式集中体现在我国20世纪八九十年代对外签署的早一代BITs中。还有少数BITs规定与征收补偿款额有关的争端和争端双方同意的其他争端均可以提交仲裁。[52]只有不足1/4的BITs允许将所有由投资引发的争端提交仲裁,[53]其中半数以上还要求投资者在将争端提交仲裁前用尽当地行政复议程序。
  在国际投资仲裁实践中,投资者希望通过扩大解释“涉及征收补偿款额的争端”或适用最惠国待遇条款,以扩大可提交仲裁的争端范围。扩大解释“涉及征收补偿款额的争端”可能得到仲裁庭的支持,但仅可扩大到征收是否发生、是否合法等问题。例如,在Sanum公司诉老挝案中,仲裁庭认为,“涉及”(involving)一词的含义更为宽泛,包含性更强。[54]如果对“涉及征收补偿款额的争端”作限缩解释,并将认定征收是否发生的管辖权归于内国法院,则法院会对东道国是否提供“适当、有效的赔偿”进行审查,这是BITs通常规定的征收应满足的条件之一。之后,由于“岔路口条款”的限制,投资者不能再将“涉及征收补偿款额的争端”提交仲裁,如此则仲裁条款就无效了。对此,仲裁庭指出,对BITs条款的解释应尽量保证其所有条款都有效。[55]在北京城建诉也门案中,仲裁庭也表达了同样的观点,认定“与征收补偿款额有关的争端”应当包括征收是否发生。[56]
  但通过适用最惠国待遇以扩大可仲裁争端范围的主张很少得到支持。例如,在Sanum公司诉老挝案中,仲裁庭认为,通过最惠国待遇条款扩大BITs中本来有限的可仲裁争端范围,这相当于对条约进行了实质性改写,也超出了东道国同意提交投资仲裁的范围的本意。[57] Plama诉保加利亚案仲裁庭指出,通过最惠国待遇并入其他BITs中的争端解决条款,还会面临证明哪种待遇更优惠的困难以及投资者从众多BITs中挑选条款而造成的条约适用上的混乱。[58] RosInvest公司诉俄罗斯案是在这方面获得支持的极少数案例,[59]不过该案仲裁庭也只是将管辖权扩大到“征收是否发生、是否合法”等问题。[60]由此可见,通过适用最惠国待遇条款的途径扩大可提交投资仲裁的争端范围,作用非常有限。
  在“一带一路”倡议实施中,我国主要处于资本输出国地位,而部分沿线国家内国司法行政体制在投资争端解决上的能力和公正性等方面可能存在的缺陷,成为阻碍我国投资的不利因素。尤其是在投资争端中,国家作为一方当事人,即使是在法治健全的国家,投资者也可能合理怀疑内国司法机构可能存在的偏见。[61]我国早先一批的多数BITs规定只有“与征收补偿款额有关的争端”可以提交仲裁,这与我国当时对外投资较少且对外资监管力度较高等历史原因有关。然而,此类ISDS条款已不能适应我国的国际经济地位、双向投资状况以及“一带一路”倡议下解决投资争端的实际需求,因此,“一带一路”ISDS机制的构建应扩大可提交仲裁的争端范围,明确所有由投资引发的争端均可提交仲裁,在提交仲裁之前用尽当地行政复议救济的限制也宜合理破除。
  (二)透明度标准的分类化设计
  在国际投资争端解决中,起初东道国一般希望通过私密性防止本国政府因被诉而声誉受损。[62]然而,投资争端一方当事人为主权国家的特征决定了其关乎公共利益,而且很多争端本身就涉及东道国有关环境、税收等公共政策措施。[63]因此,投资仲裁中存在着高效解决争端的私人诉求和透明度所保护的国家公共利益之间的冲突。[64]我国与“一带一路”沿线国家签署的BITs少有提及投资仲裁的透明度问题。对于“一带一路”多元化ISDS机制下的透明度问题,宜注意到:一方面,投资争端涉及社会公共利益的特性决定了对投资仲裁可以有不同于普通商事仲裁的透明度要求;另一方面,也应利用差异化的透明度标准对当事人选择争端解决程序起到一定的导向作用。
  增强投资仲裁的透明性可以对仲裁庭的自由裁量权形成有效制约

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