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【期刊名称】 《法学》
论公共管制权
【副标题】 构成社会法核心范畴的新型国家权力【英文标题】 Review on Public Control Power
【英文副标题】 A New Type of State Power Constituting the Core Category of Social Law
【作者】 钱叶芳【作者单位】 浙江财经大学法学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 公共管制权;新型国家权力;第三法域;独立管制机构;国家职能分离
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】

现代国家干预从立法权干预开始,随后发展为管制权干预,并从微观规制演化至宏观调节。公共管制权具有历史的动态的正当性,并获得了多学科的理论支撑。公共管制权的演变打破了传统公法与私法的二元法律结构,构成了第三法域社会法的核心范畴,并使得私法社会化、公法社会化与社会法之间的界分成为可能。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行,这是中外历史给出的经验和教训。我国将管制经济社会的法律一并交与政治行政系统执行,行政管理权与公共管制权不分,或许是迄今体制改革效果不彰的根本原因。法学界应当抛弃地盘意识,深入三元法律结构理论的研究,推动国家的职能分离从而真正实现国家活动的法治化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1236942    
  一、理解公共管制权需厘清的一些基本认知和概念
  一切都在累积、持续地嬗变,包括本土资源及其上的权力型态,拒绝或阻挡终归徒劳。我国经济法学者对“国家经济调节权”曾有过一场争论,肯定方认为:“国家调节权[1]与行政权有明显的区别,是一种独立于传统的立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态。”[2]反对方认为国家调节经济的权力在人类进入社会化市场经济以前就已存在,它不可能是与立法权、行政权、司法权并列的‘第四种权力形态’,相反,它是蕴含于其中的。”[3]笔者虽认同国家经济调节权是一种新型权力,但不认为它构成新型权力的全部,而且与国家基本的立法权、司法权和行政权亦无并列之资格,包括经济管制权和社会管制权在内的新型公共管制权(经济社会管制权,以下简称管制权)由立法权创制,独立于行政权,并接受司法权审查,是三权制衡技术的新发展。反对方以我国目前“不存在集立法权、行政权和司法权于一体的权力形态”为由否认经济调节权的新型性,体现了在涉及体制改革时,学界“不存在即不需要”的逻辑通病。
  当人们谈到管制与自治这对范畴时,当然地将“管制”理解为与“自治”这一私法性方式相对应的公法性调控手段,这使得管制这种权力性行为与第三法域之间的联系首先便遇到思维习惯上的障碍,在第三法域的意义上来使用“管制”一词易给人们造成语境的混淆感,特别是长期以来我国“消灭市场”型而非“完善市场”型的政府管制行为,给人们造成了条件反射般的反感。然而,为正确解读现代法学的发展和规律,我们仍需要用一个词语来区分公法权力和第三法域权力。笔者以为,选用“管制”一词来区分公法的“行政管理权”与社会法的“公共管制权”是对我国现代社会关系进行精准法律调整的需要。英语国家的人们传统上用“administer”来表达命令一服从式的国家行政管理活动;自19世纪末开始,人们使用“regulate”来表达新兴的监督—引导式的国家活动,“government regulation”的法律实践和理论研究由此展开。《朗文当代高级英语词典》对“regulate”的含义解释有二:(1)“to control an activity or process, especially by rules”,意为控制一项活动或过程(尤指通过规则);(2)“to make a machine or your body work at a particular speed, temperature etc”,意为调整机器的速度,或调节体温。[4]而英汉词典对“regulation”的翻译则有“规则、法规、调整、管理、管制”等。[5]可见,该词既有监管之意,又有调整之意,特别强调通过法律手段而非命令手段来进行国家管理,可以准确地传达国家对市场失灵导致的问题进行监管、调节、控制的目标和手段。
  近年来,“regulation”一词以“监管”“规制”“管制”三种译法频现于国内的文献中,并常常被交叉使用。在相关文献中,“监管”强调对市场的监督管理,“规制”强调通过法律规则来限制市场,均是从微观上理解国家干预,而“管制”在多数情况下被认为与“规制”同义。使用“规制”的原因多数时候是对日本学者植草益所著《微观规制经济学》一书的书名和内容的误读。有学者引用植草益关于公的规制“是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”[6]的定义,认为规制较之管制更强调其中立性,即强调一种政府、行政机关对于某种重要活动的控制,尤其是经济活动和市场。[7]实际上,植草益“想首先把规制作为更广意义上的国家干预去研究”[8],但鉴于该书一般不以宏观经济学和劳动经济学为对象,故而将财政、税收、金融、劳动等政策从分析対象中剔除,[9]只研究“对微观经济的公的规制”,“把规制限定在限制行为”上。[10]那么,如何传达出对经济和社会进行宏观调控和转移支付之意?笔者以为,“管制”作为法学、经济学和政治学等领域使用的专业术语,可以兼容对市场进行监管和对社会经济进行调节之意(容后详述),以完成传统行政机关不能有效完成的国家干预任务。故可将微观市场规制和宏观调节合称为公共管制。
  公共管制源自英美的“政府管制”(government regulation),笔者曾从法系差异的角度主张我国宜以“公共管制(public regulation)”指称政府管制。[11]本文是从政府概念的角度对之进行的补充。洛克、卢梭、边沁、孟德斯鸠、孙中山、邓初民等中西思想家和政治学家均从一般意义上将政府界定为国家的载体,是行使立法、行政和司法等国家权力的政治组织。根据美国宪法,联邦政府由立法部门、行政部门和司法部门组成,[12]故用政府管制一词合乎其政府理论和体制。相比之下,我国宪法上的政府采狭义解释,仅指行使行政权的国务院系统。而我国有着几千年的专制传统,并且数十年来“政企分开、政资分开、政事分开、政社分开”改革难以突破,都特别需要将政府的决策行为与经济社会管制行为相分离。特别是,只有在经济社会领域才可能授权一些非政府机构、社会组织和个人进行微观规制,比如通过法律准许企业内部的安全和卫生委员会或安全代表陪同劳动监察员进行巡视,[13]故而公共管制的概念具有兼容性。基于此,本文以公共管制代称政府管制。[14]
  二、公共管制权的起源及演进
  “对于管制的强烈要求是在累积与持续的”,[15]从管制法赋予管制机构权力与功能,管制理论的成熟,到管制权控制和效果评价,皆是累积与持续的过程。现代国家干预从立法权干预开始,随后发展为管制权干预。在世界立法史上,通过制定成文法对契约自由进行国家干预的实践可追溯至1802年英国的《学徒道德与健康法》,该法要求限定棉纺织业学徒的工作时间。1802年至1833年间,英国议会虽颁布了5个劳动法,但未设置监察机构,法律的实施由当地名人组成的志愿委员会负责监督,[16]致法律有名无实。1833年,英国议会通过了适用于纺织厂的《工厂法》,使该部法律具有实质意义的是配套建立了监察员制度。根据该法,国王有权任命4个监察员开展对工厂的常规检查。监察员有权制定为执行该法所需之规则,有权随时进入雇用了童工的工厂,有权对童工的在校学习时间进行考勤。[17]在早期阶段,因监察员的规模不大,不足以在4000个工厂中执行该法,以至于该法被广泛规避。即便如此,其已超越了纯粹的立法权干预,开启了对政府控制而言非常必要的机制,是管制权干预的雏形。1844年《工厂法》赋予了监察员以公务员身份并扩大了他们的权限,可调查所有工厂和学校、可就工人在工厂遭受伤害的事件提起诉讼等。[18]1860年《矿山监察法》规定矿山要受专门任命的国家官员的检查,同样地,因任命的监察员少得可怜且职权又小,这法最终沦为具文。[19]1867年8月,英国国王先后批准了《工厂法扩充条例》(以下简称《扩充条例》)和《工场管理条例》,其中《扩充条例》第7条规定,凡违反该法规定而雇用儿童、少年工人和妇女者,得处以罚款。[20]然而,被授权执行该法律的市政当局和执法人员常以保护地方利益和个人私利为名,任意解释法律并纵容违法行为。1871年英国议会从这些当局手里收回了执行权,交由工厂监察员行使,使得工厂监察员的监察范围一举扩大至10万多个工场,但对于本来就很缺乏的监察人员,只十分谨慎地增派了8名助手。[21]
  总之,早期监察员受制于内务部,不仅规模小,而且职权有限,即便向法院提出诉讼也是徒劳。[22]同期出现的还有1834年的济贫法委员会、1857年的默西(Mersey)港口和码头委员会等早期公法人组织,具有独立的法律人格和一些实质的管理权。[23]
  公共管制权虽萌发于英国,但成熟在美国。1887年之前,在美国州与地方政府之下,就有许多管制仓储、铁路、保险、银行、公共健康、学校事务的行政[24]机构。[25]比如,19世纪70年代中西部地区几个州通过《格兰其[26]法》,制定和规范了各州铁路运费标准和铁路公司经营制度,成立了地方铁路委员会,赋予其控制费率和仲裁的权力。作为美国第一次通过立法手段干预国家经济之典范,《格兰其法》开创了管制铁路、维护社会公共利益之先河。在划时代的“格兰其案”(Munn v. Illinois,1877年)中,最高法院确认了对“涉及公共利益的事务”(如铁路)进行管理的实质性公共权力。[27]《格兰其法》在1887年的“沃尔什案”中被判违宪而遭废除,是年4月15日联邦政府出台了更加全面和正规的《州际商务法》,并据该法成立了第一个联邦独立管制机构——州际商务委员会(ICC),这是美国现代行政机构的原始形态,[28]标志着现代公共管制的产生。20世纪30年代爆发的经济危机使得公共管制权在罗斯福新政时期得到了史无前例的扩张,将对经济的局部干预扩大为对经济与社会的全面干预。罗斯福政府不仅建立了一系列的公共管制机构,如证券交易委员会、联邦存款保险公司、联邦住宅贷款银行局、联邦通讯委员会、国家劳资关系委员会及民用航空委员会,而且也在美国的法律史上写进了不同寻常的一页,颁布了一系列的成文法案。[29]这些机构和法案几乎涵盖了所有的产业部门,涉及人们生活的诸个方面。从法律角度观之,最高法院对经济管制下了更宽泛的定义,认为即使在竞争性产业中,政府亦有权采取任何政策以使产业符合公共利益,这为管制彻底撕开了法律上的壁垒。[30]由此,一个既管理经济又不控制经济机构的“管制资本主义”模式被建立起来。
  进入20世纪后,英国政府的观念也发生了深刻变化,“纠正社会和经济的弊病是政府的职责,这种看法反映了人们的情感,现代行政国家[31]正在形成”,[32]英国的劳动关系也从监察员逐步向管制机构调整。进入20世纪六七十年代,英国劳动管制机构进入快速增长和管制司法化时期,根据《1964年劳资培训法》创设了劳资法庭(1996年后改名为雇佣法庭)、《1975年劳资保护法案》创设了劳动咨询调解仲裁委员会(ACAS)、《1975年性别歧视法》创设了机会均等委员会(EOC)、《1976年种族关系法》创设了种族平等委员会(REC)等,以前由政府部门行使的权力被转交到一些独立管制机构手中,但有关的政府部门依然会保留一些对这些机构产生影响的机制。[33]
  20世纪80年代以后,随着许多国家的私有化、自由化运动,美国式管制开始向全球蔓延。[34]欧洲各国普遍建立了此类独立的管理机构,如竞争委员会、金融服务局等。[35]其中最为典型的是中央银行,发达国家几无例外地都在强调央行运行货币政策调节市场的独立性。[36]目前,美国联邦政府设有不属于任何内阁部门的56个独立机构,韩国中央政府设有13个直属总理的机构,其他独立机构和更多国家的独立机构被纳入大部制框架之内。[37]同样是在20世纪80年代以后,放松管制越来越多地成为各国公共管制改革的基本理念,但21世纪初发生在美国的“安然事件”及其随后爆出的系列丑闻又让人们在震惊之余开始重新思考强化管制的问题。或许,放松管制与强化管制永远都是国家在不同时点对“经济事件或市场失灵感应的特殊回应”[38]。人丑就要多读书
  三、公共管制权的第四性
  公共管制权的第四性是相对于传统的立法权、行政权和司法权而言的,其在内涵、外延、来源、权能、性质等方面具有独特性。
  (一)公共管制权的内涵和外延
  权力“可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性,或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力”,[39]“是一个人或一部分人具有强加于他人的一种强制力”,[40]“是一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系”,[41]“是一种力量,它使事物从一种位置或状态转向另一种位置或状态。”[42]无论是能力说、强制说、关系说还是力量说,反映出的共性是权威(命令与服从)。得到法律授权而具有了正当性的命令与服从关系,即为传统公法上的国家权力。但是,传统国家权力在应对社会经济之急的过程中发生了分化,一部分保持其公法上命令与服从的天性,另一部分则以命令为最后手段,通过设置标准、利益引诱、转移支付的方式使得国家的意志得以实现,这就是公共管制权。笔者对公共管制权的法学含义的界定是:独立公共管制机构在法律授权的限度内,凭借其所能控制和支配的公共资源和价值,以经济手段和法律手段为主,规制市场主体行为,调整经济和社会利益失衡状态的职权。据此定义,管制权的外延包括对微观主体的规制权和对宏观经济社会的调节控制权。按照目前的学界通说,公共管制即微观市场规制。[43]但依照凯恩斯主义的概念,管制是指通过一些反周期的预算或货币干预手段对宏观经济活动进行调节。[44]日本学者金泽良雄提出了不能把公共管制简单地看作是由公共机构对经济主体活动进行的“限制行为”,而应广义地看作是“国家干预”的观点,将公共管制界定为“在以市场机制为基础的经济体制条件下,以矫正、改善市场机制内在的问题(广义的‘市场失灵’)为目的,政府干预和干涉经济主体(特别是对企业)活动的行为。”[45]在此基础上,植草益把规制作为更广义上的“国家干预”去研究,以明确公共管制所约束的范围和内容。他认为,在现代经济社会中,公共机构并不仅是单纯地限制经济主体的活动,而是以多种多样的形式参与和干预经济生活。也就是说,政府为了实现宏观经济的增长与稳定、充分就业和公正分配,以财政、金融政策为主要手段参与和干预经公共规制包含了至今为止已经说明了的全部与广义的市场失灵相关的法律制度以及以法律为基础制定的政策,大体上可分为与宏观经济有关的政策(主要是以保证分配的公平和经济增长、稳定为目的政策——财政、税收、金融政策)和与微观经济有关的政策。[46]类似的是,美国学者黑夫兰(Heffron)在传统经济性管制和社会性管制之外,提出了辅助性管制的概念,泛指与执行各类社会福利计划(如社会保险、公费医疗、药品、食品标签、老兵福利计划等)有关的管制措施。[47]我国有学者认为,社会政策的基础在于“需求”,由国家/政府来给予公民具体的福利享受和待遇,而规制的基础在于市场,社会性规制通过一种对市场的“控制”,进而实现普遍福利,故而规制难以对社会政策问题进行充分阐述,因为其中并非时时存在着市场的规制基础。[48]这类思维将与宏观经济有关的政策和社会福利计划排除在公共管制范畴之外,是对市场的狭隘理解。其实,所谓社会政策的需求基础仍然是建立在市场不能(社会公平)的基础之上。笔者以为,在大陆法系,将管制权的范围从微观规制扩大到宏观调节,有利于保持日益庞杂的法律体系在内部逻辑上的一致性,并适时作出结构调整以满足经济社会发展之需。
  (二)管制权的来源和权能
  管制权由法律设定,具有立法权、执法权和司法权三项权能。首先,管制立法权是根据立法机关的授权而立法(委任立法或次级立法),因为管制事务大都具有复杂性、技术性和变更迅速等特点,立法机关不能通过制定法律详加规定,往往只规定一般的政策或目的,故而管制权主体根据授权制定详细的法规,设置具体的标准,对受控制的对象赋予权利和利益,或课加义务和制裁,并就其管辖事务向立法机关提出制定法律或修改法律的建议。其次,管制司法权同样是委任司法,管制权主体对其管制对象的违法行为,不仅有追诉的权力,而且有裁决的权力。这种权力同样是基于管制事务具有高度的技术性和专业性而设,一般法官缺乏这种能力。[49]最后,管制执法权主要以法律手段和经济手段进行市场监管和宏观调控,监管方法一般包括申报或说明、执照、批准或禁止、调查、追究违法行为、经济手段(如征收排污费或给予激励等)。管制权主体的追诉权也不同于一般行政机构。例如,依法国《金融安全法》第2条之规定,法国金融市场监管局是具有法人资格的独立公共职权机构,是一种独特的公法人,[50]可以自己的名义参与各种类型的司法诉讼。
  同一管制机构并非总能行使管制权的三项权能,故权能的配置因管制领域的差异而相机抉择。例如,《日本禁止垄断法》设立的公正交易委员会可以行使规则制定权、调查权和审判权;《英国慈善法》设立的慈善委员会在享有独立的立法权、调查权和监督权的同时,也享有与高等法院共同行使的监督权。劳动法领域则比较特殊,由不同的独立机构行使不同的管制权能,例如,英国职业安全与卫生执行局具有完整的管制权能,英国咨询调解和仲裁局行使劳动争议调解仲裁权,英国雇佣裁判所行使劳动争议管制司法权,英国国家仲裁委员会行使集体争议裁决权。相形之下,社会保障领域的管制主体一般权能完备,比如,美国社会保障署和联邦老龄局、我国台湾地区的“劳工保险局”等。在宏观经济调控领域,管制主体不与市场主体直接发生关系,故而一般行使规则制定权和执法权,其中的中央银行作为制定并执行金融政策的主体是典型的独立管制机构,可对金融政策工具作出决策并予以实施。与中央银行不同,支持财政机关独立化的理由既无规范基础也无实证基础。[51]即便如此,还是有越来越多的国家建立起了一些由法律授权、政治中立的财政政策委员会进行政策分析或评估,旨在激励政策制定者选择合理的财政政策。尽管目前建立财政政策委员会的国家主要是发达国家,但在新兴市场和发展中经济体中,建立财政政策委员会的呼声也在不断高涨。[52]
  (三)管制权的本质和特点
  公共管制权与一般行政权之间存在质的差别,前者的本质是“干预市场”,后者的本质是“控制公权”。经济管制机构渐次取得委任立法权、委任司法权和强劲的执法权,并沿三个方向辐射其组织优势:一是蔓延至社会职能领域,社会管制机构层出;二是辐射至政治职能领域,监察机构、审计机构及其他机构独立化;三是蔓延至全球。辐射至政治职能领的结果是,上世纪70年代之后各国将一些政治性行政机构独立化,比如监察机构、审计机构、情报机构等。大多数国家的宪法都规定了审计机构的独立地位,明确规定监察机构的国家相对较少,但以法律的形式设立的比比皆是。例如,法国预防贪污腐败中心、公共生活透明委员会、中央廉政署等独立监察机构均由议会立法设立。与经济社会管制机构一样,监察机构的独立设计模式呈现多元化特点,有内设于国会者(如瑞士的监察专员),有独立于政府部门而直属最高行政首长者(如韩国的监察院、新加坡的贪污调查局、我国香港特别行政区的廉政公署),有直属政府部门而独立运作者(如在各部门中设立的美国监察长、直属总务省的日本行政监察局)。在独立管制机构的辐射下,政治性独立机构和传统行政机关行使的权力具有了立法权(法规规章制定权)、纠纷解决权(行政复议)和执法权(命令服从的手段)等现代复合权能,但仍然恪守控权戒律,不得介入市场裁决私人纠纷。我国《监察法》规定的国家监察委员会吸收了公共管制机构的优点,但要真正实现独立监察还需作出更多的改革,首先应当将其定位为独立公权机构(独立经济社会管制机构与独立统治性行政机构合称独立公权机构)。国家监察体制改革也为经济社会管制体制改革提供了一个借鉴和契机。
  需要指出的是,与国外独立公权机构是由经济社会领域延伸至政治领域不同,我国采取了相反的顺序,故管制权呈现出如下两大特征。
  一是权力主体的政治中立与垂直管理。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行,这是中外历史给出的经验和教训。只有政治职能与经济社会职能相对分离,才能在最大程度上避免政治角逐和利益集团对经济社会的影响,保证经济社会运行的持续性。特别是在转型国家,相较于经济社会的发展,执政者更在乎政治的稳定,人们不愿意看到政治动荡带来巨大的毁灭性的经济社会成本。管制机构在传统的政府官僚制部委框架之外,拥有相对独立的人事、管理和决策权,这些组织不像一般政府机构那样需要回应政治领导人的指令,赋予它们独立性恰恰是为了使之不必具有政治回应性,[53]能够忠于被明确界定了的管制目标,保证法律和政策执行的持续性和公平性。譬如,美国联邦政府中独立的管制机构可分成三类:(1)部内的独立机构(比如职业安全和健康局存在于劳动部),不能完全摆脱部长的影响,但独立权力很大,在一定的范围内可以单独决定政策;(2)隶属于总统的独立机构(比如环境保护局),对部完全独立;(3)独立的管制委员会(比如联邦储备系统),完全独立于总统领导的行政部门,对法律负责,被称为联邦政府中“无头的第四部门”[54]。在其他国家,管制机构的设立原则也大抵如此。如法国某一种行政职能的执行因为要求一定的独立性,法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来,组成独立的公务法人,具有独立的管理机构和法律人格,以避免一般行政,特别是政治因素的干扰。[55]我国的管制权一直由行政机关行使,以行政权的方式出现。即便是《反垄断法》(第9条)规定设立反垄断委员会,但由国务院具体设立并规定其职责、组成和工作规则,对国务院负责,“这种混同抵消了将行政权与国

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