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【期刊名称】 《武大国际法评论》
冲突法在美国法院(2017年):第31次年度综述(上)
【英文标题】 Translation of Foreign Academic Articles·Choice of Law in the American Courts in 2017: Thirty-First Annual Survey
【作者】 [美]西蒙·C .西蒙尼德斯(著)杜涛(译)司文(译)
【作者单位】 美国Willamette大学法学院{教授,前院长}华东政法大学国际法学院{教授,博士生导师}华东政法大学{师资博士后}
【分类】 国际私法【期刊年份】 2018年
【期号】 2【页码】 54
【全文】法宝引证码CLI.A.1236887    
  导论
  本文是对美国冲突法案件的第31次年度综述,[1]应美国法学院协会冲突法分会的要求而撰写,[2]旨在服务美国国内外冲突法专业的师生。[3]本综述的宗旨始终如一,意在提供信息而非臧否是非。不过,作者偶尔也会发表些许评价。
  本综述涵盖了2017年美国州及联邦上诉法院判决,以2017年12月29日之前westlaw发布的数据为准,共有1432个上诉案件符合条件。本综述关注那些对冲突法的发展和理解——尤其是法律选择有创新的案例。
  2017年裁决并于2017年12月29日前公布在westlaw的冲突法案例共5376件。[4]下文表1对案例作了分类。70%以上的案件都由联邦地区法院作出,因此不在本综述范围内。
  表12017年冲突法案件

┌────────────────┬──────┬──────────────┐
│美国最高法院          │11件    │本综述涉及的上诉案件:1454件│
├────────────────┼──────┤              │
│联邦上诉法院          │488件    │              │
├────────────────┼──────┤              │
│州最高法院和中级法院      │955件    │              │
├────────────────┼──────┼──────────────┤
│联邦地区法院和其他联邦下级法院 │3921    │本综述不涵盖        │
├────────────────┼──────┼──────────────┤
│共计              │5376件   │              │
└────────────────┴──────┴──────────────┘

  值得一提的是,1987年第一次综述出版时,冲突法案件只有2245起,30年中,冲突法案件数量增长了140%,平均每年递增4.7%,见图1。
  (图略)
  图1冲突法案件(1987、2017)
  1987年,有17个州在侵权法律冲突上仍然遵循属地主义,有24个州在合同法律冲突上奉行属地主义。而在2017年,这些数字分别是9个州和11个州,见图2。
  (图略)
  图2过去与现在的变革
  过去几年中,导论部分总是列举该年值得关注的焦点清单,但这一次有太多值得关注的地方,任何想要概括它的尝试都显得苍白无力。可以说2017年是冲突法显著发展的一年,首当其冲的就是美国最高法的两项判例进一步收紧了一般管辖权和特殊管辖权的标尺。本年度的综述涵盖了冲突法所有的三个领域——管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行——尽管我们更多地关注法律适用问题。全文目录提供了详细指引。
  一、管辖权
  (一)最高法院重申立场
  本综述通常不涉及管辖权问题,至少不直接涉及管辖权问题,但是最高法院近年对管辖权事项的发声值得关注。在二十多年的沉寂之后,[5]最高法院在2011年和2014年,分别对固特异轮胎案[6]和戴姆勒汽车案[7]中的一般管辖权问题,麦金太尔机械案[8]和瓦尔登案[9]中的特殊管辖权问题作了裁判。这四个案件导致管辖权行使依据明显地紧缩,为被告(尤其是企业法人)带来利好。2017年依旧保持了这一趋势,体现在两个案件中:北伯林顿铁路公司诉蒂勒尔案(BNSF Ry. Co.v. Tyrrell)[10](涉及一般管辖权),百时美施贵宝公司诉加州最高法院案(Bristol-Myers Squibb Co.v. Superior Court of California)[11](涉及特殊管辖权)。虽然法院支持了原告主张,充分利用了严格的管辖权依据,然而这也使得管辖权依据更加紧缩。
  北伯林顿铁路公司诉蒂勒尔案涉及2个在蒙大拿州针对北伯林顿铁路公司提起的侵权诉讼。北伯林顿铁路公司是一个特拉华铁路公司,主营业地在得克萨斯州。第一个诉讼中,原告是北达科达州的公司雇员,在华盛顿受伤;第二个诉讼中,原告是南达科达州一位雇员的妻子,她的丈夫在为公司工作时因接触致癌物死亡。蒙大拿州没有特殊管辖权,因为损害并不发生在该州。然而蒙大拿州最高法院认为蒙大拿州有一般管辖权,根据《联邦雇主责任法》(FELA)第56条规定,铁路公司受伤雇员可以在公司“从事营业”地起诉。[12]美国最高法院推翻这一判决。法院认为,根据联邦其他法规的已有先例,第56条只是一个审判地规则,而不是一个属人管辖规则。美国最高法院后续没有将其驳回州法院,而是自行审理并否认了蒙大拿州的一般管辖权。
  在固特异轮胎案和戴姆勒汽车案中,如果一州是公司被告的“家乡”,则可以对公司被告行使一般管辖权,比如该州是公司注册地或主营业地。显然,北伯林顿铁路公司并不满足上述要求。然而,在固特异轮胎案和戴姆勒汽车案中,法院也留下了“其他例外情形”的可能,公司如果在另一州进行重大实体经营且足以构成“实质的家”(at home),则该州可以行使一般管辖权。[13]固特异轮胎案和戴姆勒汽车案都不属于“其他例外情形”,因为被告是外国公司,与法院地有着极其有限和间接的联系。
  北伯林顿铁路公司案则不同,不仅仅是因为被告是美国公司,更是因为它在蒙大拿州长期以来持续性地经营,与该州的联系紧密且显著。北伯林顿铁路公司在蒙大拿州有2061英里的铁路,2100名员工,每年从那里承运5000万吨左右的货物,缴纳上百万美元的税费,投资达到5亿美元,这些联系难道不能构成“其他例外情形”吗?通常情况下答案是肯定的,除非将其和北伯林顿铁路公司与他州的所有联系按照所占百分比来计算。而这恰恰是法院选择做的,如同戴姆勒汽车案中一样,法院重申“一般管辖权不仅仅关注被告与单单一个州的联系”,更应当“评估公司的全部活动”。[14]在本案中,北伯林顿铁路公司的在蒙大拿州的2061英里铁路仅仅只占了“其所有32500英里铁路的6%”,2100名员工也“不到总员工数量43000人的5%”等。[15]从这个角度看,这些只占很小的比重,无法得出它“在蒙大拿州有着重大运营‘足以构成实质的家’”的结论。[16]
  因此,戴姆勒汽车案中的“其他例外情形”给北伯林顿铁路公司案留下无尽遐想。正如索托马约尔法官在她的部分附带意见中提到的,法院将“其他例外情形”的可能性说得冠冕堂皇,本质上却是“解读为毫无例外情形”,最终拒绝承认。[17]在北伯林顿铁路公司案之后,难以想象公司企业“受制于一般管辖权的依据不是主要营业地或注册地”,尤其是外国企业“在美国再也不会被行使一般管辖权”。[18]
  北伯林顿铁路公司案后不到3个星期,最高法院对关涉特殊管辖权的百时美施贵宝公司案[19]作出判决。在该案中,86个加利福尼亚州原告和592个非加利福尼亚州原告对百时美施贵宝公司(BMS)在加利福尼亚州法院提起集团诉讼[20]。原告们宣称他们因使用BMS公司生产的处方药波立维(Plavix)而受到损害,这种药在新泽西州生产,在美国各个州出售。BMS公司在特拉华州登记注册,总部设于纽约,加利福尼亚州不是它“实质的家”,因此加利福尼亚州法院对其没有一般管辖权。但是由于86个原告都是加利福尼亚州(以下简称“加州”)居民,诉因源于BMS公司与加州的联系,如在该州销售波立维,因此加州可以行使特殊管辖权。而本案的问题在于,其他592个原告并不是加州居民,在加州领域外购买并使用波立维而遭受损害,加州能否对他们行使特殊管辖权?
  加州最高法院肯定了它的管辖权。法院衡量了加州与被告的联系,同时也考虑了加州与其他非加州原告的联系。法院采用“比例原则”,论证了加州与被告的联系是广泛而紧密的,即使与非加州原告的联系不充分,加州行使管辖权依旧有充分的基础。法院认为,这一案件符合以下条件:(1)被告与加州有着广泛联系,包括在这里有5个研发机构、雇佣加州的经销商和250个销售代表,售出1.8亿份波立维,收入多达9亿美元;(2)尽管非加州原告的诉因不源于被告在加州的行为,但是却与加州原告的诉因相同。
  美国最高法院推翻了加州最高法院的裁判,重申在特殊管辖权问题上,“‘诉讼’应当‘源于被告与法院地的联系’”,[21]“法院地与潜在争议有从属关系”,[22]“法院与具体争议有联系”[23]。“如果没有这些联系,无论被告在法院州从事多少无关行为,都无法行使特殊管辖权。”[24]在本案中,法院认为“非加州居民的原告,并没有在该州遭受损害,并且……所有导致其诉因的行为都发生在别州。加州法院不能对他们行使特殊管辖权”。[25]
  面对原告们“排山倒海式”的抗辩,法院解释称其裁判并不严苛,因为“并没有阻止加州和其他州的原告聚集在一起,在那些对BMS公司有一般管辖权的州进行集团诉讼”,[26]在本案中,纽约州和特拉华州法院有一般管辖权。最高法院最近对管辖权的态度出人意料地(有可能意料之中)从“特拉华是公司所在地”向“针对公司诉讼的诉因发生特拉华”转变,从特拉华最高法院审理向联邦高级法院审理转变。原告当然可以在其“家乡”州诉讼(考虑可行性),但是不能够在该州提起全国范围的集团诉讼。正如索托马约尔法官在异议意见中提到的那样,法院的做法“将使全国范围内的集团原告们很难聚集在一起,更不可能对那些在多个州有‘家’的被告在州法院提起全国性集团诉讼。”[27]在政策语境下,可能会“减少、甚至是在特定情形下消除原告要求公司为全国范围内的行为负责的能力。”[28]
  最高法院6年来的6个案例限制了原告选择法院的可能性。但是这并不意味着,在这6个案件面前,美国管辖权规则是完美的。管辖权规则亟待改革,一般管辖权的“营业标准”(doing business)应当最先改进。这也是为什么固特异轮胎案鲜有诟病的原因。然而,在北伯林顿铁路公司案中,法院解读“其他例外情形”却又有些矫枉过正。另外,人们可能期待,在紧缩一般管辖权后,法院会放宽特殊管辖权的行使。的确,百时美施贵宝公司案是否能算做重新审视的好例子还很难说,因为这是原告们钻“制度空子”的尝试[29]。但是麦金太尔诉尼卡斯特罗案(McIntyre v. Nicastro)却呼唤改进。在其余领域,损害地州都具有特殊管辖权,无论其他因素诸如可预见性是否存在。美国法永远不会走得太远,也不应该走得太远。客观可预见性是重要的保障,尤其是从被告正当程序权利角度来看。如果有了可预见性,被告是否还需要更多保护?[30]
  (二)外国主权豁免
  1.属地主义例外
  欧文斯诉苏丹共和国案(Owens v. Republic of Sudan)[31]源于1998年美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆炸弹袭击事件,历经15年诉讼最终获得判决。原告是袭击事件美国死者的家庭成员和部分幸存者,主张根据美国《外国主权豁免法》(FSIA),资助恐怖主义的国家不享有豁免,以苏丹政府为被告。FSIA最初于1996年颁布,[32]2008年修订,[33]规定被美国国务院视为恐怖主义的国家不能享有国家豁免权,恐怖袭击的美国受害者以及为美国政府工作的人,可以对这些国家提出赔偿请求,包括惩罚性赔偿。[34]在长达75页的意见中,华盛顿特区巡回法院对反恐怖主义例外作了最为详细的论述。简要概括为三点:第一,苏丹主张应当按照国际法来判断“非法屠杀”(extrajudicial killing),而法院认为这一用语并非来源于国际法(尤其是《日内瓦公约》),而是源于美国联邦法,包括1991年《酷刑受害者保护法》(TVPA),这一例外可以参照解释。第二,这一例外允许的惩罚性赔偿,是在爆炸袭击事件发生之后立法予以确认的,对苏丹没有溯及力,法院驳回43亿惩罚性赔偿的请求。第三,对不在爆炸袭击现场的受害者家庭成员能否请求赔偿精神损失,应当适用州法,本案中应适用华盛顿特区的法,而华盛顿特区法并没有专门规定,因此应当交由华盛顿特区上诉法院决定。
  舍默霍恩诉以色列国案(Schermerhorn v. State of Israel)[35]也涉及反恐例外。原告们是美国公民,他们是自由加沙船队的成员,2010年驾驶美国旗船离开以色列海岸,驶往国际水域,意在呼吁国际社会关注以色列对加沙地带的封锁。
  以色列武装力量登船并扣留了他们。以色列不在美国国务院的恐怖主义“黑名单”中,但是原告声称2008年修正案的语义逻辑允许对以色列行使管辖。2008年前的例外条款规定,“法院对不在资助恐怖主义名单上的国家应当拒绝行使管辖权,”而2008年的文本规定“如果一国被列入资助恐怖主义名单,法院有权行使管辖权”。[36]原告认为从双重否定的标准转向肯定的标准,为那些被指控从事恐怖主义行为但没有列在名单上的国家,对其行使管辖权留有余地。法院认为这个理由属于“狡辩”,却并不认为它是错误的或是“难以置信”的[37],尤其是考虑到案件中令人震惊的后果。[38]
  2.非商业侵权例外
  舍默霍恩案的原告同样也诉以色列属于FSIA的“非商业侵权”的例外情形。这一例外是指,如果外国国家的侵权行为或不作为发生在美国境内,则美国法院可以对该外国国家行使管辖权。[39]从FSIA的目的来看,“美国境内”包括所有的领土和水域、大陆或海岛,都属于美国管辖权的范围。[40]原告认为“包含”这一用语是解释性的而不是穷尽列举式的,悬挂美国国旗的船也应视为美国领土。法院认为一些判例的确作了这样的认定,但都不是FSIA的判例。FSIA判例中认为“公海”以及德黑兰的美国大使馆都不是美国的一部分,FSIA采用了严格解释的态度。法院因而不支持原告主张,驳回起诉。
  多伊诉埃塞俄比亚联邦民主共和国案(Doe v. Federal Democratic Republic of Ethiopia)[41]也涉及非商业侵权例外。原告是生活在美国的埃塞俄比亚侨民,被告是埃塞俄比亚政府。法院驳回了他的起诉,认为“全部侵权”并没有发生在美国。FSIA所称的“在美国发生”并不仅仅指“损害结果的发生”,而是“全部的侵权行为——包括损害行为和损害结果——都发生在美国”[42]在这一案件中,“埃塞尔比亚放置病毒,尽管行为是通过原告打开电子邮件在美国完成的,但是这一行为开始于美国境外,因此不能视为全部侵权都发生在美国境内”。[43]
  3.征收例外
  委内瑞拉玻利瓦尔共和国诉赫默里奇-佩恩钻井公司案(Bolivarian Republic of Venezuela v. Helmerich & Payne International Drilling C)[44]涉及FSIA中的征收例外。这一例外适用于“违背国际法而获得财产权利,而该财产权利由外国国家机构所有或经营,并在美国境内从事商业活动”[45]。原告是委内瑞拉所有的美国子公司和母公司。它们诉委内瑞拉非法征收了子公司的钻井平台。地区法院认为:(1)子公司的诉讼请求不属于征收例外,因为国际法并不包括征收本国国民的财产;(2)母公司的诉讼请求属于征收例外,不支持委内瑞拉提出的母公司对钻井平台无财产权利的抗辩。上诉法院部分推翻、部分肯定了下级法院的判决,认为两项诉讼请求都涉及征收例外。对于子公司的诉讼请求,法院认为对内国公司的征收,如果因股东国籍而对公司有不合理的歧视,则违反了国际法。对于母公司的诉讼请求,法院认为征收例外得以适用,因为公司提出了一个“非轻率的主张”(non-frivolous argument),认为征收违反了国际法。最高法院宣布该判决无效,发回重审。法院认为,只有“有争议的行为确实违背国际法”[46]时,才可以适用征收例外。“换言之,只有有关事实的指控能证明征收行为违反国际法,才能够构成一个合法有效的诉求。而本案的诉求并不充分”。[47]通常来说,法院应当在诉讼开始时就作出认定[48],尽管作为一个管辖权问题,不需要认定当事人是否有该财产权。[49]“非轻率主张”标准(“对律师的法律工作及观点予以‘非轻率’的限制”)[50]如果适用于本例外将损害FSIA一直以来的话语、历史和体系,将使“外国国家主权问题越来越多地卷入美国诉讼之中……在明确性作为十分重要的目标的情形下,会增加管辖权问题的复杂性”。[51]
  在切佩尔诉匈牙利共和国案(De Csepel v. Republic of Hungary)[52]中,征收毫无疑问地违反了国际法。匈牙利纳粹政权将一个匈牙利犹太家庭的所有艺术收藏全部没收。家族后代诉匈牙利政府和一些机构(国有博物馆和一所国立大学),希望能够返还这批艺术收藏。匈牙利政府抗辩称,FSIA无法适用,因为它的语义表明只“适用于美国现有的国际协议”[53],1947年同盟国和匈牙利的和平条约设置了条约争议解决机制。法院不支持这一抗辩,认为条约机制并不是排他性的,条约无法替代FSIA。
  匈牙利的第二个抗辩集中于征收例外的第二部分。该例外规定,外国国家不享有豁免,如果(1)征收行为违反国际法;(2)财产位于美国,与在美国从事的商业行为有联系;(3)财产由外国国家的机构所有或经营,且该机构在美国从事商业活动。[54]第2款已经明确不能适用,匈牙利主张应当驳回诉讼,根据第3款规定,只有机构在美国,而不是指外国国家本身。面对着有冲突的先例,法院接受了这一抗辩(伴随着强烈的反对意见),允许本案诉讼只能对机构提起。
  (三)对未承认国家的管辖权
  未承认国家不享有主权豁免,但是依旧可以受到管辖权目的下正当程序条款的保护。[55]相反,已承认的外国国家不是正当程序条款项下的“人”,因此不能享有这些保护。[56]在利夫纳特诉巴勒斯塔政权案(Livnat v. Palestinian Authority)[57]中,原告认为巴勒斯坦政权不是政府已承认的外国国家,尽管如此,他主张法院将前述规定适用于巴勒斯坦政权。[58]法院基于充分的理由,不支持原告的请求。
  此外,原告提出,第五修正案施加了对属人管辖权的限制,而这种规定对被告的保护程度,低于第十四修正案提供的保护程度,[59]法院不支持原告的这一主张,认为这一抗辩“在先例的限制下”,“没有法院会认为第五修正案能如同第十四修正案那样,允许在与美国没有最低联系的情形下,行使属人管辖权”。[60]最后,法院适用了通常的正当程序标准,[61]审查了原告是否初步(prima facie)证明相关管辖权事实,以缺乏属人管辖权为由要求驳回起诉。原告宣称,约旦河西岸袭击是被告企图影响美国公共利益而进行恐怖袭击的重要组成。[62]法院将其识别为尚无定论的推测,因此认为原告对特殊属人管辖不必承担证明责任。[63]
  (四)福岛核事故
  库珀诉东京电力公司案(Cooper v. Tokyo Electric Power Company, Inc.)[64]起因于2011年日本福岛受地震和海啸影响后发生的核事故。原告是当时在福岛核电站附近执行救援任务的美国海军成员。2012年,他们在加利福尼亚州诉核电站所有者——日本东京电力公司(TEPCO)。TEPCO必须承认加利福尼亚州法院最初有管辖权,[65]但同时它主张加利福尼亚州法院在2015年就丧失了管辖权,因为美国和日本都批准加入了《核损害补充赔偿公约》(CSC)。公约第13条第1款规定,有关核事故造成的核损害,事故发生地的缔约国法院有管辖权。[66]被告主张,这一条款适用于未决诉讼,如本案,因为这是一个管辖权条款,因此不受溯及力的影响。
  经过CSC文本、结构和宗旨及政策目的的仔细分析,第九巡回法院没有支持这一主张。法院继续讨论地区法院是否能够根据互惠原则驳回起诉。第九巡回法院考虑:(1)日本对这类诉讼请求在日本集中审理有“毫无疑问的强烈的利益”[67](法庭之友的陈述);(2)美国立场(美国国务院的意见)支持审理该案。最终第九巡回法院认为地区法院在决定行使管辖权时没有滥用自由裁量权。法院基于满足不方便法院适用条件而得出了同样的结论。
  (五)“政治问题”规则
  在宾·阿里·加贝尔诉美国案(Bin Ali Jaber v. United States)[68]中,原告们是也门人,其家庭成员是被美国在也门无人驾驶飞机袭击致死的平民,法院适用“政治问题”规则认为这类争议无法提交诉讼。原告们认为不应适用这一规则,因为他们只是要求认定这一袭击是违反美国法和国际法的,而对这一问题的裁判是宪法赋予法院的权力。法院没有支持这一主张,指出“政治问题”规则禁止对这类诉求进行审查,“无论它们以何种形式出现”,并且要求审查“政治部门审慎地依照宪法权衡有关外国政策或者国家安全”。[69]法院指出,原告声称这次袭击并不属于紧急军事目的,被袭击的目标对于美国及其同盟国来说并不构成即时的威胁,对附近平民造成的损害风险明显要高于所针对的军事目标。法院解释了为什么法院无权也无力审查这些诉求,重申道,“涉及军事策略问题,法院缺少必要的权力去决定使用武力是否正当,”并且“事后评价行政权力机关为美国利益作出的特定军事行动的决定”也并非法院职责。[70]法院通过另一案件再次得出结论,“外国军事目标袭击不能在法院提起诉讼,不能要求法院决断美国从事该行为的正当性与否”。[71]
  布朗法官在她的附和意见中建议,当前现状和技术发展要求更新已有55年历史的“政治问题”原则。尽管在其他的自由民主国家,包括以色列,法院都扮演着“行政权力行使的重要监督者”的角色,而美国严格的“政治问题”规则,将国家机密特权“授予了外交行政部门,司法无权干涉”。[72]在讨论了国会的无效监管角色之后,布朗法官指出:“如果法官不去审查过度的权力,又有谁能够这样做呢?”[73]
  二、联邦法的域内域外效力
  (一)第五修正案
  赫尔南德斯诉梅萨案(Hernandez v. Mesa)[74]是2014年综述案件的后续,起因于在美国和墨西哥交界的跨界枪杀事件。梅萨是美国海关巡查员,在美国国境线一边射杀了赫尔南德斯——一个十五岁墨西哥少年,当时他正处于墨西哥国境线一边。[75]2014年的案件中,第五巡回法院认为在这种情形下:(1)赫尔南德斯有权受第五修正案保护,而不是第四修正案;(2)梅萨不能享有豁免权;(3)赫尔南德斯的父母有权对梅萨[76]提起比文斯诉讼(Bivens)[77]。在全体法官出席的重审中,第五巡回法院认为,梅萨有权享有豁免,驳回起诉。[78]最高法院认为第五巡回法院错误地认定梅萨享有豁免权,没有首先解决第五修正案的问题,且“赫尔南德斯的国籍以及与美国的关系在开枪时并不明确”。[79]法院认为判决无效,发回重审,并说明要重新考虑第五修正案的适用问题,以及根据当时最高法院对另一案件的裁判,[80]考虑Bivens诉讼的情形。
  萨利赫诉布什案(Saleh v. Bush)[81]也涉及政府官员职权豁免的问题,除了关涉的官员——一位前总统和他一些内阁成员——在联邦体制下身居高位,且并没有亲自实施射击行为。[82]原告是一名伊拉克平民,根据《外国人侵权法》诉被告“故意并实施了伊拉克侵略战争,这一行为违反了‘国家法’”。[83]第九巡回法院发现,根据《威斯特法》(Westfall Act)规定,联邦雇员在执行职务时,对普通法上的侵权享有绝对豁免,因此本案被告享有豁免权,对原判决无异议,并驳回诉讼。[84]
  原告认为被告并不是在职权范围内从事活动,因为他们:(1)在就职前就计划攻击伊拉克;(2)袭击伊拉克是出于个人动机;(3)他们的职责不是被雇来发动非法战争。法院拒绝了这三个理由,认为:(1)被告战前的声明并不是“计划,只是动员”[85];(2)他们的动机,从雇主负责制的角度来看,不是个人的动机,而是“受驱使,至少有服务其长官的因素,即服务美国的考虑”;[86](3)被告经国会授权“使用武力,作为必要手段,以抵御伊拉克持续性威胁,来维护美国的国家安全。”[87]
  原告主张法院不能如此解释《威斯特法》,不能因为美国在一些反侵略战争条约中禁止从事特定行为,官员就因此享有豁免。法院不支持这一主张,认为《威斯特法》具有模糊性,且是在美国批准这些条约之后。国会的权力也是法院不支持原告最后一项主张的原因——国会不能豁免那些违反国际强行法的联邦官员。法院回应道,“虽然禁止侵略是国际强行法,原告所主张的,国会不能豁免那些违反国际强行法的联邦官员,与判例法存在紧张关系”。[88]
  在美国诉艾伦案(United States v. Allen)[89]中,涉及的问题是,根据外国国家法律强制的、个人非自愿的证据是否可以在美国刑事诉讼程序中对抗该人。第二巡回法院对此作出了否定回答。法院认为第五修正案的自证清白条款禁止在美国审判过程中使用外国国家强制取得的证据,哪怕这种获取证据的行为在外国是合法的,或者“不违背公序良俗”。[90]
  法院区分:(1)第五修正案的免于自证其罪的自由;(2)第四修正案引申的排他性规则,即不合理搜查和获取,米兰达(Miranda)警告外的其他有效的供述。后一规则无域外效力,因为它的目的在于禁止执法机构从事非法行为,且它“对外国执法机构只有极其微弱的约束性影响”。[91]与之相反,第五修正案的自证清白条款“直接关系到美国法庭上发生的事……所提供的保护在美国法庭得到适用,哪怕被告的证词是被外国官员强迫作出的”。[92]
  在微软公司控制和维护的特定E-mail账户的搜查令中,第二巡回法院拒绝重审去年综述中提到的全席审理的案件。[93]在该案中,第二巡回法院认为,要求微软从它位于爱尔兰的服务器中提供邮件账户的搜查令不具有域外效力。[94]四个法官对拒绝重审持异议态度。最高法院发出重审令。[95]在跨州案件重新搜查AT&T记录的搜查令中,[96]新罕布什尔州最高法院认为,新罕布什尔巡回法院可以对位于佛罗里达州的电话记录签发搜查令。两州的立法也都承认了搜查令的域外效力。[97]
  (二)《外国人侵权法》与贩卖人口
  阿德卡里诉凯洛格-布朗与罗特公司案(Adhikari v. Kellogg Brown & Root, Inc.)[98]中,被告KBR是位于休斯顿的美国军方承包商,雇佣尼泊尔公民为其工作,这些人在向美国军事基地转移时,在伊拉克死亡,死者家属们作为原告提起诉讼。原告根据《外国人侵权法》(ATS)[99]和《人口贩卖受害者保护重新授权法案》(TVPRA),[100]声称美国被告在伊拉克的行为以及在美国境内提起诉讼的行为都属于ATS的效力范围。第五巡回法院以2:1的意见驳回了这一主张。法院发现美国承包商对伊拉克分部的联系,要远远小于拉苏尔诉布什案(Rasul v. Bush)[101]中确立的对关塔那摩(古巴)的联系标准,最高法院在布迈丁诉布什(Boumediene v. Bush)[102]案中采用功能性测试的方法有一定不足之处。法院也发现,被告在国内的行为(向下级承包商支付款项通常都是从伊拉克到休斯顿)并不属于ATS关注的“焦点”,因为“这一行为本身并不违反国际法”。[103]法院也肯定了地区法院拒绝原告增加在美国从事“帮助和教唆行为”作为诉讼理由。法院论证这一修改“并没有使原告满足莫里森案(Morrison)和雷诺纳比斯科案(RJR Nabisco)中确立的标准。”[104]
  格雷夫斯法官在他的异议意见中对多数意见提出批评:“基奥贝尔案(Kiobel’s)对莫里森案中的‘焦点’标准形式化的解读为‘触及或涉及’,而本案中对‘触及或涉及’的含义采用不必要的严格审查标准,这将完全排除该法的域外效力”。[105]但是尽管采用如此严苛的审查标准,格雷夫斯法官发现“却更能够支持诉讼请求‘触及或涉及’美国”,因为根据原告的诉讼理由,“美国军方承包商参与贩运人口活动,以求能够履行与美国政府之间的合同,为军事基地提供劳动力。”[106]
  法院又审查了原告基于TVPRA的请求,该法禁止强制劳力或贩卖人口,并为受害者提供民事救济。该法的法律责任条款常适用于域外,但是民事诉讼条款并没有表明可以域外适用。2008年,国会修改了该法,为民事救济条款增加了一个域外效力的明确声明。原告主张,修正案仅仅澄清了法律,而不是修改了法律,因此也能适用于修正案颁布之前的案件。法院没有支持这一主张,认为修订前的条款没有域外效力,修正案是对条文的实质性修改,因此对修订前的事件不具有溯及力,不适用于本诉讼。
  (三)《诈骗影响和腐败组织法》的民事诉讼和国内损害
  最高法院曾在雷诺纳比斯科公司诉欧共体案(RJR Nabisco, Inc.v. European Community)[107]根据《诈骗影响和腐败组织法》民事责任诉讼[108]阐释“国内损害”的含义,巴斯库尼安诉艾尔莎卡案(Bascu?án v. Elsaca)[109]是继那之后的第一案。被告在处理巴斯库尼安的表亲(本案原告)财政事宜时,侵占了他6400万美金,由于原告一直在智利生活(被告也是如此),地区法院认为他在智利遭受损害,驳回了根据RJR Nabisco案提出的《诈骗影响和腐败组织法》民事诉讼。
  第二巡回法院部分推翻了这一判决,发现原告的部分损害发生在美国。这场骗局由四个步骤组成,法院分别审查了这些步骤,前两个步骤,被告侵占外国资金,并将部分资金存放在他纽约的银行账户,剩余的钱经美国的几家银行洗白。法院认为这些行为并没有对原告产生“国内损害”:“利用美国的银行账户便于隐匿境外侵占的财产,这一行为本身不构成国内损害”。[110]然而另外两个步骤涉及诈骗行为发生时位于纽约的财产。被告盗用原告纽约银行账户的财产,窃取了纽约保险箱中的不记名股票。法院认为,涉及这些财产都是国内损害。法院指出,尽管金钱是可替代物,依旧可以视为有形财产,因为它“位于一个确定的地理位置”。[111]法院最终得出结论,“除非有特殊情形,如果盗窃或损害发生时,原告的财产在美国,损害就发生在国内,哪怕原告本人在国外定居”。[112]
  三、法律适用
  (一)侵权
  1.佐治亚州的特有本地法规则在前些年的综述中曾经详述过,佐治亚州属于传统冲突法阵营,[113]但是它的侵权行为地规则却十分灵活。除了通过公共政策例外巧妙地回避了侵权行为地法的适用外,[114]佐治亚州法院也描绘了规则不适用的范围。主要涉及那些侵权发生在其他州、这些州遵循英国普通法传统、没有对特殊侵权有专门规定的案件。库恩诉医疗中心案(Coon v. Medical Center, Inc.)[115]是这一“发明”的最新适用情况。案件事实十分悲惨,[116]但是损害行为发生在佐治亚州,损害结果发生在阿拉巴马州,继而阿拉巴马州原告诉佐治亚被告,要求赔偿精神损失。这两个州都没有法律条文规定允许这类诉讼,但是阿拉巴马州判例法允许,而佐治亚州判例法却不允许受害人因没有遭受身体损害或财产损失而提起诉讼。法院拒绝适用阿拉巴马州的规则,认为违反了佐治亚州的公共利益,上诉法院肯定了该判决,但提出保留意见。
  佐治亚最高法院肯定该判决,但提出了非比寻常且自私的理由:“当在佐治亚州的提起诉讼要适用普通法时,普通法在其他州也有效力,如本案中,佐治亚州法院要适用的普通法在阿拉巴马州也有效力”。[117]法院意识到这种方法对法律现实主义者来说可能是“具有时代局限的”,[118]法院解释道是基于“普通法推定在美国境内一致”的旧观念,[119]哪怕一些州的法院采用不同的解释方法。这些解释方法对佐治亚州法院没有约束力。[120]佐治亚州法院不仅有权且有义务去决定普通法为何。[121]
  根据这一方法,佐治亚州法院能否适用其他州的普通法解释?当然!但是只有它认为另一州的解释更具有优先性时才会适用。[122]但是,尽管如此,它“还是适用佐治亚州根据普通法得出的结论,同样的解释将适用于佐治亚州未来的且没有他州因素的案件”,[123]在这个案件中,法院并不认为阿拉巴马州的解释有说服力,允许没有身体损害情形下提起精神损害赔偿诉讼,这并没有比佐治亚州相反的解释更具有优先性。如法院所想,提起身体损害赔偿的条件“远比提出洪水般的精神损害赔偿的前提条件要多得多”。[124]
  2.家庭内部豁免及家庭迁徙
  隆索诉隆索案(Lonzo v. Lonzo)[125]很像课堂学习时的假设案例[通常都是根据赖西诉珀赛尔案(Reich v. Purcell)[126]的假设],事件发生在当事人变更惯常居所的途中。在这个案件中,隆索家在弗吉尼亚州有惯常居所,将他们的行李放在租来的U-Haul卡车上,开车去路易斯安那州,想要在那里定居。在开车经过北卡罗莱纳州时,由于隆索先生的过失,与一轿车相撞,导致他妻子和4个未成年子女受伤。8个月后,全家定居在路易斯安那州,妻子和孩子诉隆索先生,并根据路易斯安娜州的直接起诉法规诉其保险人。根据路易斯安娜州的婚内侵权豁免和亲权豁免条款,隆索先生免于对妻子和孩子承担责任,但是直接诉讼条款允许原告对隆索先生的保险人提起诉讼,哪怕隆索先生享有豁免。然而,从条

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