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【期刊名称】 《广东社会科学》
风险社会、风险分配与侵权责任法的变革
【作者】 何国强【作者单位】 广东警官学院法学研究所{副教授,博士}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 风险社会;风险分配;风险行为;侵权责任;正义;义务
【文章编码】 1000-114X (2018)03-0228-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 228
【摘要】 风险催生了侵权法的变革。风险社会的形成成为风险分配的社会诱因,当社会开始关注一系列诸如风险之类的“坏的”存在时,风险规避和风险分配就成为应对风险最重要的两种安排。以风险行为为核心进行分配是风险分配的基本逻辑。侵权责任是社会风险分配的最佳模式,首先预设一种“风险行为—侵权责任”的风险分配机制,然后通过设置安全标准来阻断“风险行为—侵权责任”,让风险行为进入可流通领域。为此,侵权法需要适应风险分配进行三维转变;形成混合正义观;设定注意义务、产品后续义务、合规致害的侵权责任及严格责任来更新侵权责任机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236929    
  
  从历史进程来看,风险催生了侵权法的变革。风险损害不断促使侵权法内在结构的调整,其后诸如过错推定、无过错责任、严格责任等规则和制度又使侵权法外在功能发生显著变化。当以风险为特征的社会形成时,针对风险损害控制的机制以及风险分配成为侵权法外在功能的重要体现。其中风险损害控制主要在于预防机制的建构,而风险分配机制主要表现在利用侵权责任机制来解决损害承担问题,也就是何种风险损害需要由哪一主体承担的问题。风险社会下,侵权法的机制较以往发生了较大变化,应考虑量化社会风险,从社会整体上考量侵权法立法价值和定位。[1]“现代事故风险社会导致大规模侵权案件频繁发生,要求现代侵权法作出相应的体系调整。”[2]侵权法不再是单纯的个人本位法,而应更多纳入社会价值,从风险控制及风险分配方面出发体现其社会属性。
  这样,侵权法的重心开始从行为到结果、从评价到治理、从事后到事前事后并重的转变。由此,侵权法的风险分配价值应逐渐被社会所接纳。而从风险公平分配的角度来看,其是协调社会成员关系的关键因素,本文认为需要通过侵权责任机制来实现,即在风险行为与侵权责任之间进行一种关联性预设,由风险损害制造者承担侵权责任,并通过设定“安全标准”有条件地阻断风险行为与侵权责任的关联。也就是在标准之上风险行为与侵权责任不产生必然联系,但在标准之下两者产生必然联系。总的来说,在风险社会下,风险分配让侵权法发生较大变化。
  一、风险分配的社会诱因及其基本逻辑
  在人类社会历史中,生产力进步在促进社会发展的同时往往带来社会形态的变化。其中工业革命、科学技术发展导致现代化进程的急速发展,使得社会形态的变化也随之剧烈。在社会变化过程中,作为人类适应环境并积极应对的产物,如社会制度、法律理念及伦理道德观念等不同层次的表现也随之变化。不可否认,自工业革命开始到现代信息时代,风险逐渐成为人类社会不可或缺的元素,并且与社会发展呈正比关系。至今,由于高度的科技化、信息化和城镇化,风险广泛存在并日益复杂,社会成员随时有遭遇风险损害的可能。如新物质的合成导致相应的副作用出现,网络技术的发达导致信息损害随时可能发生。又如大规模远程交易、新型雇佣关系、虚拟产品都让社会处于某种不安和不可预知的状况。同时,由于地球人口数量的增加,需求的增长与资源有限性的矛盾关系日益紧张,而全新的资源共享模式使公共使用、共同所有等可能与传统理念发生冲突。上述均为科技进步与社会发展带来的负面效应,都可视为风险的某种存在形式。
  自20世纪60年代以来,社会学研究领域开始关注风险样态,德国学者乌尔里希·贝克最早分析了风险的社会因素及其隐蔽特征。在贝克的视野中,并不是所有可能的风险都是其所关注的,仅有那些人类共同体规则之外的风险才能算是风险。由此,如何制定共同体规则就至关重要。但是,如果社会风险的控制需要通过出台更加严格的规则标准来实现,那么我们不得不考虑社会的样态是否是以风险为特征,进而才有了现在人们所说的风险社会。实际上,风险社会是后现代社会以来形成的以科技和风险为主流的一种社会阶段,是超越工业社会而形成的一种新的社会形态,正如贝克所言,是与工业社会及阶级社会相独立的一个社会形态。[3]就风险社会中的风险特征及其超越的形态而言,风险社会与工业社会相似但又属于风险程度提升的一种形态。[4]自工业革命以来,经济的快速发展及科学技术的广泛运用极大改变了人类的生存及生活方式。在宏观层面,大气、水流、土地被严重污染而危及生产、生活的可持续发展;于微观领域,诸如产品致害、医疗事故、交通事故等对人们生活造成极大与极多的风险。按贝克等社会学家的总结,风险社会在于社会结构变化的负面结果。[5]数量和程度上的风险都大大加剧。[6]这种变化对人类社会发展论是全新的启示,即在发展中要进行风险社会治理。基于此,政策、法律及分配制度需要贯彻这种社会治理精神。由于风险社会下风险系重大考虑对象,如何控制和分配风险成为重要议题。贝克进一步指出当一个社会以风险为主流特征时,风险分配就是必要的,即应当按照古典工业社会财富分配的逻辑实施风险分配。[7]因此,风险社会的形成是风险分配的社会诱因。
  根据贝克的理论,基于风险社会下风险分配的逻辑,财富占有者要让自己所处的风险居于最低,那么风险与财富实际上呈反比分配。而当风险大量向底层分配时,就需要政策、法律进行相对公平的衡平,因而必然需要将安全、秩序的诉求摆上台面。这样,在古典工业社会到风险社会的转变中,社会价值由“自由”与“平等”转变为“安全”与“公平”。基于平等的法律制度建构包括众多积极的社会目标,而风险社会下依然需要防御性的策略。这样一来,社会成员不再一味关注财富等“好的”事物,而是开始面对一系列诸如风险等“坏的”存在,由此,风险规避和风险分配就成为应对风险最重要的两种安排。风险分配意味着针对“不好”制定一种承担机制,解决最终由谁承担风险不利后果的问题。从这个意义来讲,现代风险分配实际上在传统社会就存在,但基于传统社会风险的个体性、不连贯性,这种风险分配并不明显。而在现代社会中,风险与财富、阶级形成独立的社会现象,即风险的危害程度、呈现的特征不同于以往,如其不再是个体式的,而是社会化现象,该种形态的风险分配直接关系到社会公平。从20世纪以来风险分配的状况来看,其与社会财富一样,与阶级关联在一起。“财富、教育等优势可以购买安全和免除风险,如果贫穷则会招致更多风险。”[8]但这种风险分配本质上并不以风险本身为核心,而是以阶级为核心,随着阶级固化愈发显得不公平。因此,风险社会条件下风险分配的理想状况应当是通过法律机制来实现以风险为核心的风险分配并进而实现社会正义,否则弱势群体、低收入者永远是风险的最不利承担者,这将进一步激化社会矛盾。
  综上,归根结底,风险社会下需要法律缔造一种行为机制模式,代替公权力实现分配风险,以风险行为为核心进行分配,使风险行为与责任承担之间产生一种直接联系,使风险的承担达到一种平衡状态,这是法律介入风险分配领域的理论基础与基本逻辑。“尤其是民法,它建立在特定的社会伦理价值取向和经济基础之上,从而所有的规范必须反映核心的价值取向。”[9]在所有应对风险社会的法律部门中,侵权法是最值得期待和考量的。首先,侵权法作为一种损害赔偿的应对机制,由于风险社会造就的侵权行为不断扩张与高度复杂性,必然导致侵权法的内在结构与功能发生巨大变化。其次,侵权法本身内含的矫正正义理念越来越成为一个复杂的问题。现代社会条件下由于利益主体的多元化,导致利益冲突不可避免,导致侵权范围与损害的不断扩大,意味着侵权法重要性日益凸显。当侵权事故发生后,由于侵权主体的不确定性导致现代侵权法在谁来承担损失这个问题上难以给出令人满意的答复。另外,侵权法在风险社会下是处于十字路口的法律,可缔造出个人功能与社会功能。传统侵权法将其目的限定在赔偿损害或者填补损失上,也就是侵权法的功能定位在事后的矫正正义,而现代风险社会要求侵权法从幕后走向台前,以便进一步参与风险社会治理。
  二、作为社会风险分配模式的侵权责任
  风险作为客观存在的现象,作为潜在的客观事物,虽然通过风险控制能减少一部分损害结果的发生,但受社会认知的限制,风险不可能杜绝,由此产生剩余风险的概念。由于风险具备不利益性,由谁来承担风险实际上形成一种风险分配。法律上形成风险控制与风险分配的两种方案,主要原因是在实施了风险控制方案之后,总有剩余风险存在的可能,而对剩余风险的分配是法律必须面对的问题。法律分配剩余风险就是确定风险损害由谁来承担,因此,承担风险损害便成为风险分配的最终表现。这种风险分配模式,主要有两方面问题:其一在风险行为致害后果中,“行为—责任”机制是合理的风险分配模式,即谁是风险的制造者,谁就承担不利的后果;其二,剩余风险的存在意味着社会必然要承担不利损害后果,这种不利损害后果的承担需建立在相应的义务基础之上。当前风险社会的大前提下,主要表现为风险存在的必然性和可接受性上,如前所述产品或防范措施在标准之上就意味着其具合法性,因而剩余风险的存在也是必然以及可接受的。此外,由于现代社会人们对风险的认知及处理依然受客观能力的限制,如对手机辐射、转基因食品的危害认识不足导致社会本身承担着一种风险。因此,立法者所树立的标准成为风险分配的重要界限,法律该如何确立风险标准成为重大问题,因为这直接涉及风险分配的公平与否。但无论如何,由于剩余风险分配直接涉及损害后果的发生,那么侵权责任承担标准的设置就成为最佳的风险分配方案,因而,从这个角度来说,侵权法是实现风险分配的最佳法律。侵权法上的风险分配第一层次的方式是将风险行为与侵权责任有机结合在一起,第二层次的方式是通过设置安全标准即要求生产者生产出符合标准的产品或服务。如果风险行为者不能证明行为符合安全标准,就应该承担侵权责任。生产者造成的严重后果还需承担行政责任,甚至刑事责任,当然,侵权责任始终是第一位的。因此,风险分配最终都归结到侵权责任上,侵权责任成为风险分配的一种模式。
  首先,就“行为—责任”的机制而言,在风险社会的风险分配模式下,通过规则设定风险行为者承担侵权责任,即谁行为谁负责的模式,将风险直接分配给生产者,符合正义理论。这种基于风险行为的风险分配实际上是缘于风险社会背景而设定的,因为风险社会下剩余风险的存在具有可能性和广泛性,通过这种模式就实现了风险的初次分配。进而,侵权法作为风险分配机制的重要表现形式,必然要从整体上来理解侵权责任承担的问题,即通盘考虑社会整体风险,通过侵权法上的“风险行为—侵权责任”模式来消解风险,其对剩余风险的承受实质上就是一次风险分配。更具体的讲,侵权法上的无过错责任的形成与这种剩余风险分配密切相关,其实质上是通过无过错责任直接将行为与责任关联起来。
  其次,就风险的标准化分配而言,这种分配模式的核心是用法律形式表现出来的标准将风险进行社会分配。由于人类受特定历史条件的制约,认识能力总是有限的,因而标准之上的产品或服务永远有存在风险的可能性,但立法者制定的标准将这些可能存在风险的产品或服务推向流通领域,其实质就是将风险分配给了消费者。如在产品领域,合格的产品意味着存在符合标准的风险流动,依附于此的剩余风险就需要消费者来承担。因而,在风险社会下,产品质量标准让产品风险进入了流通领域,消费者的每一次消费不仅意味着产品和服务,还意味着同时在消费风险。从法律来讲,存在于标准之上的风险是可以流通的,如果符合标准的产品对消费者造成了“预期”风险损害,就面临谁来承担风险损害的问题。本文认为既然现有标准存在的局限性是可预知的,那么发生合标准致害,生产者就不能完全免责。除非其符合以下条件:第一,生产者要承担标准合规的证明责任,即证明产品或服务在现代条件下是符合安全标准的;第二,生产者不能免除合规产品的提示、说明和警示等义务,如果没有履行上述义务则意味着要承担一定责任。此外,除了合标准致害之外,设定标准的意义还在于一定程度上对“风险行为—侵权责任”机制就行“纠正”,即通过“标准”阻断行为转化为责任的可能,这实际上是对剩余风险初次分配(预设性分配)的否认,以达到剩余风险的第二次分配,可以称之为一种“否定性分配方案”。
  通过对上述两种分配方式的考察,本文认为侵权责任可以作为风险分配的一种模式。通过这种模式,风险社会中的剩余风险转化成侵权责任。而在法律标准的设定中,高标准的风险行为责任实际上就形成侵权法上的严格责任。因为标准过高,一旦产生风险损害就极容易被认定成侵权责任,如占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物和高空高压施工行为等高度危险行为,因为这类行为本身风险系数极大,针对这类行为的标准设置几乎是最高值,所以只存在被害人故意等情况才可能认定为免责事由。而对于一般性生产行为,由于行为本身造成的风险较小,只要设置一般安全标准就可以,例如一般商品(食品药品除外)本身带来的风险损害不高,安全标准就可以相对降低。
  总的来看,通过侵权责任机制可以公平的分配风险,既能被社会成员所普遍接受,又能尽可能的减少社会风险带来的负面影响。首先,侵权责任机制可以协调各方利益,使各方在该风险分配机制中实现最大效益。社会风险分配的相关利益方包括风险制造者、受益者、受害者及风险损失的民事责任者,甚至包括一定情况下的起源国。例如对潜在的受害者来说,其可能作为风险的最后承担者,该机制使受害者不会因风险带来的侵害而受到生存和发展威胁。其次,侵权责任注重“行为—责任”关联式的风险分配,不仅对受害者提供及时或充分的赔偿,而且对整个社会来说也是公平的。如在海上油污损害领域中,在实施损失分担以前,相关法律也会试图保护受害者的利益,甚至要求风险制造者(行为人)承担无限责任。但因为个体的风险制造者赔付能力有限,如果依照这一模式一方面受害者可能不能得到及时充分的救济,另一方面对于风险制造者而言,损害责任的承担也会造成其极大的困境。因而,从有利于社会公共利益及秩序以及可持续发展的角度来看,风险的分配机制十分重要,建立和完善侵权责任机制更具有重大意义。
  三、适应风险社会风险分配的侵权法变革
  侵权法参与风险社会治理,其重大议题之一就是进行社会风险的合理分配。由于传统侵权法主要关注个人权利的修复,其以矫正正义为基础,缺乏必要的社会整体视角。在风险社会下,侵权责任作为风险分配的模式之一,而侵权法则成为风险分配的基本手段,这必然要求侵权法在宏观制度、微观责任机制上进行调整。首当其冲是正义基础的修正,基于风险分配的存在,必须进行分配正义的配置。此外,侵权责任机制是侵权法内在结构的基础,如何适应风险分配对其进行调整,直接关系到侵权法是否能够适应风险社会的内在要求。由于注重社会公平的结果,采取以个人与社会并重的方式来视重新进行权利、义务及责任配置。
  (一)侵权法的三维转变
  第一,目的上转变成救济与风险社会治理并重。当侵权法介入风险分配时,社会问题便纳入考察范畴,而不再局限于单纯个人救济问题。从社会成本的视角,威慑性的注意义务只是一种重复机制,意在通过个案形成社会威慑。除此,最有效的分担机制在于通过低成本来实现风险转化,也就是通过社会视角实现风险在更大范围内的转移和分摊。因此,风险社会下侵权法的目的结合了个人和社会的要求,虽然工业文明时期就建构起过错与无过错归责体系,但那时候的侵权法体系几乎是个人视角,而没有形成社会本位视角,导致预防社会风险的功能只是救济功能的附属功能。而在风险社会下,由于侵权法纳入风险社会治理,除了个体权利救济的目的之外,风险控制与风险分配也是侵权法的重要目的。总的来说,侵权法不仅要致力于风险损害后果的救济,而且需要参与到减少风险与消解风险中来。
  第二,立场上转变成个人与社会并重。侵权法的这种社会立场主要基于社会连带理论,侵权法除关注个人致损还需要关注整个社会所处的环境。依照侵权法的矫正正义基础,关注社会因素所建构的机制是一种从个案开始来形成长效机制。据此,侵权法在风险领域的治理功能,主要通过风险控制与风险分配具体制度及其运行机制实施开来。这样,作为社会本位的安全与和谐价值正式成为侵权法的任务,进而让侵权责任致力于服务个人与社会利益的大环境。总的来说,致力于风险治理的侵权法体系,本质上需要针对个案损害的矫正,同时安全与和谐价值也必须确立起来。
  第三,侵权法视角转变成事前与事后并重。传统上对侵权法的认知一贯是被动的、事后的,提起损害赔偿时才是侵权法发挥作用的时刻,所以传统侵权法的权利救济与损害补偿都属于事后的视角,俗称为“事后算账”。对社会成员来说,他们并不关心别人、也不关心过去,更不关心案件裁决会对别人带来什么影响。于是,关心别人的过去行为会对自己未来有什么影响,应该是侵权法所要完成的事前机制。当事人视角和风险社会治理视角是不同

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