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【期刊名称】 《武大国际法评论》
国际追逃追赃视野中的特别没收程序:法律属性、对象范围与证明规则
【英文标题】 The Special Confiscation Procedures in the View of International Fugutive Repatriation and Asset Recovery: Legal Attributes, Scope of Objects and Proving Rules
【作者】 李冠煜吕明利
【作者单位】 华中师范大学法学院{副教授、法学博士}华中师范大学法学院{刑法学专业硕士研究生}
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 国际追逃追赃;特别没收程序;法律属性;对象范围;证明规则
【英文关键词】 international fugutive repatriation and asset recovery; special confiscation procedures; legal attributes; scope of objects; proving rules
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 91
【摘要】 特别没收程序在我国国际追逃追赃工作中发挥着举足轻重的作用。特别没收程序在法律属性上存在刑事诉讼程序说与民事诉讼程序说之争,但前一种观点更为合理。在对“应当追缴的财产”进行认定时,要厘清违法所得财产的来源,至于供犯罪所用的个人财产是否没收,不可一概而论,这应当取决于其与违法所得或者犯罪行为的关联程度。特别没收程序的证明范围可以做适当扩大解释,但要与《民法总则》相协调,其证明标准宜采取高度盖然性标准,它虽然低于一般刑事诉讼的证明标准,但高于普通民事诉讼的证明标准。
【英文摘要】 Special confiscation procedures are playing an important role in international fugutive repatriation and asset recovery. In terms of legal attributes, there is a disagreement between the theory of criminal proceedings and that of civil proceedings, but the former is more reasonable. In the process of determining“the assets that should be recovered”, it is necessary to clarify the source of illegal property. The judges must not make sweeping generalizations on whether personal property used for offense should be forfeited, that depend on the degree of association with illegal earnings or criminal offences. The scope of certification can be interpreted extensively in a proper way. However, to coordinate with the“General Principles of Civil Law”is very important. Besides, the standard of proof should achieve a high degree of probability, which stands between the general standard of criminal proceedings and ordinary standard of civil proceedings.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236888    
  一、问题的提出
  案例一:2001年10月12日,中国银行广东某支行前后三任行长许超某、余某、许国某挪用银行资金4.82亿美元逃往美国。2003年9月,美方司法机关认为余某的行为在当地也构成犯罪,扣押了余某汇往旧金山的355万美元,随后通过民事没收程序予以追缴,并全部返还给中方。[1]
  案例二:2011年9月14日,外逃至澳大利亚8年的贪官李某因洗钱罪等罪名被澳大利亚昆士兰州最高法院判处监禁26年,9年内不准获假释。在案件刑事程序进展顺利的同时,澳大利亚警方启动该案的民事程序,将追获赃款退回广东省人民检察院。至此,被李某转移到澳大利亚的4000万元赃款已有近3000余万元被成功追回。[2]
  案例三:2014年8月29日,江西省上饶市中级人民法院开庭审理李某案。在上饶市人民检察院提出违法所得没收申请后,上饶市中级人民法院依法立案并发布公告。2015年4月20日,按照最高人民检察院的司法协助请求,新加坡将裁定送达李某及其利害关系人,截至4月25日,在未收到相关人异议后,裁定正式生效。[3]以上均是我国境外追逃追赃工作取得成功的典型案例。近年来,我国境外追逃追赃工作取得了明显成效。例如,2014年1月至2016年11月间,共追回外逃人员2442人,追赃金额85.42亿元人民币。[4]但是,由于犯罪分子携款外逃事件频繁发生,尤其是腐败分子通过洗钱等方式将赃款转移境外的现象严重,上述工作仍然面临较大困难。
  在国际追逃追赃过程中,特别没收程序理应发挥举足轻重的作用。[5]《联合国反腐败公约》55条规定的没收事宜的国际合作包含两种方式:一是直接承认和执行外国主管机关所作出的没收裁决;二是在接收到外国的没收请求后,根据本国法律规定作出没收裁决并予以执行。从前文所述的三个案例中可以发现,我国在开展国际合作进行境外追逃追赃时,多采取异地追诉、境外民事追缴方式,适用特别没收程序的只有一例。案例三集追逃、追赃、国际追诉于一体,开违法所得没收程序之先河。[6]然而,无论是从国际追逃追赃的司法实践还是从国内特别没收制度的适用现状来看,特别没收程序均未得到广泛运用。我们认为,我国难以与外国开展相互执行没收裁决合作的主要缺陷在于,特别没收程序法律属性不明、对象范围模糊以及证明规则不当。因此,下文将重点阐释这三个问题。
  二、特别没收程序法律属性的界定
  在我国,刑事没收主要分为两类:一类是《刑法》59条规定的一般没收。这是将犯罪人所有财产的一部分或者全部强制无偿收归国有的刑罚方法,没收对象为其合法所有且未用于犯罪的财产,它只适用于《刑法》分则明文规定的某些犯罪。另一类是《刑法》64条规定的特别没收。由于《刑法》并未对特别没收的适用进行具体规定,理论界一般认为《刑事诉讼法》关于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件所适用的违法所得没收程序”就是特别没收的程序性规定。此类没收不是刑罚方法,类似于一种保安处分,所没收的对象也与一般没收有所区别,即违法所得、违禁品以及供犯罪所用的本人财物。[7]
  但是,自修改后的《刑事诉讼法》正式确立特别没收程序以来,理论界对于其法律属性一直争论不休,主要有刑事诉讼程序说与民事诉讼程序说两种观点。
  持刑事诉讼程序说的学者认为,刑事诉讼程序应为特别没收程序性质的理性回归,主要理由有:从程序规定位置上看,由于特别没收程序被规定在《刑事诉讼法》中,因此在程序设置上要与普通刑事诉讼程序一致;只是因为该程序具有特殊性,所以才被置于“特别程序”一编。[8]从程序启动主体上看,承担刑事案件追诉职能的机关为公诉机关,启动该程序正是检察机关履行其追诉职能的表现。从权利保护取向上看,民事诉讼程序不利于犯罪嫌疑人、被告人的权利保护,而刑事诉讼程序出于对人权保障的追求,能够防止司法权的过度扩张,维护犯罪嫌疑人、被告人合法的财产权益。
  然而,很多学者还是倾向于民事诉讼程序说,因为刑事诉讼解决的是国家与被追诉人之间就刑事责任问题而产生的法律关系,这涉及对其人身自由甚至生命权的剥夺;而民事诉讼解决私人纠纷,仅涉及两个平等主体之间的财产利益,故特别没收程序应属于民事诉讼程序。[9]而且,特别没收程序的目的是确认财产是否属于“违法所得及其他涉案财产”,不以定罪为前提,本质上属于民事诉讼中的确权之诉。此外,当前许多国家如澳大利亚、英国等对于本国的特别没收程序采用民事诉讼标准,这也说明其具备民事法属性。[10]
  我们认为,通过以下三方面的考察,刑事诉讼程序说更具合理性。
  (一)法律体系之考察
  根据“刑事一体化”的理念,作为我国刑事基本法的《刑法》与《刑事诉讼法》所使用术语的含义应当保持一致。[11]《刑事诉讼法》以及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)的有关规定将“违禁品和供犯罪所用的本人财物”简称为“其他涉案财产”,均纳入追缴范围,而这与《刑法》64条规定的适用对象相同。因此,可以将《刑法》64条作为特别没收制度的实体法依据,从而与《刑事诉讼法》等程序性规定相协调。而且,《刑法》64条关于没收的规定内容粗疏,逻辑混乱,它将犯罪分子违法所得的一切财物纳入到应当追缴或者责令退赔的范围,而只将违禁品和供犯罪所用的本人财物限定在应当没收的范围之内,结果与《刑法》191条规定的应予没收的“上游犯罪的违法所得及其收益”相矛盾。所以,从广义上理解追缴,并将违法所得的一切财物纳入没收范围,可以避免二者之间的冲突。《刑事诉讼法》280条和《刑诉法解释》第509条规定,特别没收的对象包括“违法所得”。2017年1月5日起施行的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《没收程序规定》)第4条也将应当追缴的“违法所得”作为特别没收程序适用对象,与前述条文形成有机整体。
  (二)法律规定之考察
  《刑事诉讼法》280条第1款规定:“对于贪污贿赂犯罪……等重大犯罪案件,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”可见,追缴违法所得及其他涉案财产还具有刑事实体法的效力。同时,《刑事诉讼法》281条规定:“没收违法所得的申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理……利害关系人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。”详言之,此类案件有两种审理方式:第一种是开庭审理,人民检察院、人民法院和利害关系人三方参与;第二种是不开庭审理,没有利害关系人参与。因此,特别没收程序的诉讼构造与普通程序相同,是以普通程序为蓝本创设的一种特殊程序。
  (三)域外法制之考察
  部分国家对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得通过民事没收程序进行追缴,如案例一和案例二所涉及的国家——美国、澳大利亚均将违法所得通过民事没收进行追缴。其中,《美国法典》第18编第981(a)(1)条规定,对于任何财产,无论是不动产还是动产只要能够证明该财产构成、来源产生于直接或间接通过犯罪取得的收益即可单独地对之实行没收。这种不以有罪判决为前提,只针对犯罪有关财物的没收即为美国的民事没收。另外,根据《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》第49(2)条和第335(4)条之规定,法庭签发的民事没收令不以涉案人员的刑事定罪为基础,可以在尚未启动刑事诉讼程序的情况下独立地签发没收令,甚至在涉案嫌疑人尚未被确定的情况下,签发不针对任何犯罪嫌疑人的没收令从而只对犯罪所得实行限制。此外,该法第315条特别强调,以申请限制令为基础的没收令不是刑事诉讼程序。但是,这种民事没收方式并不适合我国司法实践。
  首先,我国设立特别没收程序的目的是追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得。尽管没收裁定的作出并不以定罪为前提,但是有利于实现预防犯罪的目的。换言之,没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得财产消除了其再次犯罪的物质基础,满足了特殊预防的需要。这种法律效果不是民事没收程序所具有的。
  其次,我国特别没收程序的适用范围限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件。而外国民事没收的案件范围并未受到严格限制,如美国的民事没收程序不受刑事程序的影响,财产所有人在犯罪实施中的角色也与民事诉讼程序无关,甚至民事没收已经成为司法部及其他执法机关的主要工具。[12]假如特别没收程序为民事诉讼程序,则应显著扩大其适用范围。
  最后,某些国家也规定了刑事没收制度。例如,《德国刑法典》第74条第1款规定,凡故意犯罪的,因犯罪所得之物,或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物,应予没收。该法还对没收的扩充条件、适当性原则、效力等进行了全面规定。尽管立法者将其中性地表述为“措施”(massnahmen),由此来表明,它既不是指刑罚,也不是指矫正及保安处分,而是指独立的制裁,但将其纳入制裁体系是非常困难的,因为它具有刑罚、预防和其他的(例如与返还请求类似的)要素。[13]此外,《瑞士刑法典》第58条和第59条、《奥地利刑法典》第20条及第20条a均有类似规定。这与我国的特别没收制度也有异曲同工之处。
  三、特别没收程序对象范围的明确
  根据《刑事诉讼法》、《刑诉法解释》和《没收程序规定》的有关规定,特别没收程序的对象是违法所得及其他涉案财产,即实施违法行为获取的财物和孽息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪使用的本人财物。于是,明确其适用对象要从“违法所得”和“其他涉案财产”两方面着手。
  (一)违法所得的认定
  《没收程序规定》第6条以列举的方式明确了违法所得财产的外延,包括:通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,来源的非法性为其本质特征;[14]违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,例如将赃款用于购置车辆、房屋等;来自违法所得转变、转化后的财产收益,例如将赃款用于投资股票、购买有价证券所升值的部分,以及来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,例如将赃款用于和他人成立公司而盈利的部分。上述规定无疑值得肯定,但还有两个问题尚待进一步厘清。
  1.财产性利益的没收
  直接没收“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”可能面临操作
  上的困难。例如,行为人通过贿赂手段取得别墅长期使用权,或者享受高档会所的服务等,对于这些财产性利益应当如何没收?实际上,根据法律的、经济的财产说,只要是值得刑法保护的经济性利益,都是财产,[15]故财产性利益完全可以作为特别没收的对象。在认定数额时,可以采用等值转化的方式进行没收,即先对其进行等值评估并以货币形式进行换算,再对等值货币进行没收。此种方法也适用于犯罪嫌疑人、被告人将违法所得挥霍、转让、贬值或者灭失的情况。[16]
  2.混合财产的没收
  对于“已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益”有时难以精确分割。对此,可以在控辩双方举证的基础上,先综合评估犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者利害关系人的财产收入状况,将与其财产收入相当的部分从混合财产中剔除后,再没收剩余部分。当然,如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者利害关系人能够证明财产系合法所得的除外。这样就在进行刑事推定的过程中,最大限度地维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和财产权利。
  (二)其他涉案财产的认定
  通过对《刑诉法解释》第509条和《没收程序规定》第6条的体系解释,“其他涉案财产”是指为犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。可见,此类财产的特点在于持有状态违法或者使用方式违法。
  1.违禁品的认定
  违禁品,是指法律所禁止的,除得到国家许可外,其他任何人都不得生产、贩卖、运输、持有的特殊物品,例如,武器、弹药、枪支等。一般而言,违禁品的没收不以行为是否构成犯罪为必备条件,只要属于对社会有危险的物品都应当予以没收。[17]那么,犯罪嫌疑人、被告人所持有的大量古玩、字画等文物属于违法所得还是违禁品?有学者认为,上述文物应当以违禁品的形式进行没收,因为对文物的追缴并不考虑文物价值,文物具有不可复制性,其价值无法评估,而且追诉机关也不会进行评估。即便要对犯罪分子定罪量刑,也是以文物等级作为标准的。[18]但是,这种观点有待商榷。在适用特别没收程序的案件中,行为人持有大量文物多因贪污受贿犯罪而产生,将其认定为“通过实施犯罪直接获得的产生”予以没收即可,没有必要作为违禁品。
  换言之,“违法所得”和“违禁品”不是包容关系,而是并列关系。司法机关应当先认定财产是否属于“违法所得”,如果不是,再进一步确定其是否属于“违禁品”等其他涉案财产。相比而言,“其他涉案财产”的外延不甚清晰,因而按照以上判断顺序,有利于逐步明确特别没收程序的对象范围,实现《

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