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【期刊名称】 《武大国际法评论》
“一带一路”倡议下的跨界破产合作及中国的因应
【英文标题】 Cross-Border Insolvency Cooperation and China’s Response in the Context of“The Belt and
【作者】 黄圆圆【作者单位】 外经济贸易大学法学院{博士研究生}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 跨界破产;“一带一路”倡议;推定互惠;智慧法院;区域合作
【英文关键词】 cross-border insolvency; “The Belt and Road”Initiative; negative reciprocity; wisdom court; regional cooperation
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 37
【摘要】 随着“一带一路”倡议进入务实阶段,如何在尊重国别立法差异的同时促成区域跨界破产司法合作,已成为沿线各国关注的重要法律议题。现阶段,“一带一路”沿线国家可从落实区域跨界破产合作、构建跨界破产司法信息共享机制、重视司法公正与程序正义等方面,探讨实现区域内跨界破产合作的可能与机遇。中国作为倡议发起国,应当通过拓展与沿线国家的民商事司法合作、善意解释《中华人民共和国企业破产法》第5条、挖掘“智慧法院”在跨界破产领域中的潜力与价值等途径,积极参与并推动“一带一路”国家间的跨界破产合作。
【英文摘要】 As “The Belt and Road” Initiative has entered into the practical phase, how to respect national differences in legislation and legal practice from the aspect of the bankruptcy law has become particularly important. As the initiator, China should be more active participating and promoting cross-border insolvency cooperation with surrounding countries by expanding the judicial cooperation network, interpreting Article 5 of Chinese Bankruptcy Law in good faith and promoting the construction of“Wisdom Court” based on the existing legal framework.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236884    
  一、引言
  2013年,中国国家主席习近平先后提出建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议(下称“一带一路”倡议),得到了国际社会的广泛认可和积极响应。截至2016年底,已有100多个国家表达了对共建“一带一路”倡议的支持和参与意愿,目前中国已与39个国家和国际组织签署了46份共建“一带一路”合作协议,涵盖互联互通、产能、投资、经贸、金融、科技等合作领域。[1]
  “一带一路”倡议为中国企业“走出去”进行对外投资提供了历史性的机遇。2015年是“一带一路”倡议全面实施之年。这一年,中国对“一带一路”沿线的50个国家进行了直接投资,投资流量高达189.3亿美元,同比增长38.6%,相当于中国对全球投资增幅的2倍。随着“一带一路”倡议的逐步深化,2017年中国企业对“一带一路”沿线的59个国家进行了总额高达143.6亿美元的非金融类直接投资,新签对外承包工程项目合同7217份,合同总额1443.2亿美元。[2]然而,金融危机对世界经济的影响仍在持续,全球经济尚处于缓慢恢复期,考虑到沿线国家多为发展中国家,国家政策、安全等风险依旧存在,中国企业对沿线国家的直接投资是风险与收益并存。在此背景下,一旦企业陷入困境,势必涉及诸多跨界因素,如何推进沿线国家间的跨界破产合作,就显得尤为重要。
  二、“一带一路”沿线国家差异化的跨界破产立法与实践
  “一带一路”倡议涉及国家众多,各国的立法体系和法律文化均有不同,这在一定程度上决定了沿线国家差异化的跨界破产立法与实践。经初步分类,沿线国家的跨界破产立法大致可以分为三类,即条约或互惠模式、体系化的示范法模式、改革中的渐进模式。[3]
  (一)条约或互惠的立法模式
  条约或互惠的立法模式是许多国家在跨界破产法制发展初期所采取的立法模式。具体而言,当外国破产管理人申请本国法院承认某外国破产程序时,本国法院应当以条约或互惠关系为基础判定是否应当承认该外国破产程序在本国境内的法律效力。这里的条约主要是指两国之间签署的互相承认民商事司法裁决的司法协助条约。如果两国之间不存在上述条约,则进一步判断两国之间是否存在互惠关系,如果存在互惠关系,本国法院同样可以对外国管理人提交的承认申请予以批准。一般情况下,采取该立法模式的国家并不具备体系化的跨界破产立法,条约或互惠的要求通常以独立条款的形式出现。
  在“一带一路”沿线国家中,俄罗斯是采纳条约或互惠立法模式的典型国家。与中国情况类似,俄罗斯并未参与任何一个跨界破产公约,也很少同其他国家签订相关的双边条约,此前与独联体国家签署的《基辅协议》和《明斯克条约》均不涉及破产领域。[4]根据俄罗斯破产法的规定,[5]俄罗斯法院仅在条约或互惠的基础上承认外国法院作出的破产判决。[6]其中,承认的对象仅针对外国法院作出的终审破产判决,即排除对临时裁决、禁止令以及破产程序的承认。同时,强调公共政策在俄罗斯法院判定是否承认外国判决中的重要作用。与俄罗斯在跨界破产问题上的立法模式相似,在“一带一路”沿线国家当中,白俄罗斯、哈萨克斯坦等独联体国家也普遍采取条约或互惠的立法模式对本国法院承认外国破产裁决的情形予以规定。[7]
  实践中,当外国破产管理人向本国法院提交破产保护申请时,对于采纳条约或互惠立法模式的国家而言,其法院一般会采取较为谨慎和保守的立场。这一方面归咎于条款本身缺乏体系化规则作支撑,使得法院在司法实践中缺乏规则指引;另一方面,采取该立法模式的国家通常处于构建和完善本国跨界破产立法体系的阶段,在如何平衡本国司法利益和国际合作方面的司法经验较少,从而在跨界破产实践中表现得较为被动。从目前的司法实践来看,虽然个别独联体国家的破产保护申请已经获得了美国法院的批准,但仍无法改变这些国家在承认与救济外国破产裁决方面的保守形象。[8]考虑到目前所有的独联体国家均是“一带一路”倡议的沿线国,上述国家在跨界破产领域采取的条约或互惠的立法模式应当引起足够的关注和重视。[9]
  (二)体系化的示范法模式
  《跨界破产示范法》(下称“《示范法》”)是1997年由联合国贸易法委员会颁布的跨界破产规则文本,旨在为世界各国提供跨界破产国际合作的协调框架,其主要内容包括外国代表的准入(access)、对外国破产程序的承认与救济(recognition and relief)以及相关的合作与协调要求(cooperation and coordination)。根据《示范法》的规定,当外国代表请求本国法院承认并救济某外国破产程序时,本国法院需要根据主要利益中心规则(center of main interest,COMI)对外国破产程序的性质进行判断,并以此为基础对外国破产程序予以救济。与条约或互惠的立法模式不同,《示范法》是国际社会在跨界破产领域形成的先进成果,其对跨界破产事项的规定更为体系化,且体现了跨界破产国际合作的普遍主义精神。目前,《示范法》已经被全球43个国家(45个法域)所采纳。在“一带一路”沿线国家中,新加坡、波兰、罗马尼亚、塞尔维亚、新西兰、黑山、斯洛文尼亚、菲律宾、南非和韩国均为《示范法》的采纳国,仅从立法层面而言,这些国家已经走在了国际跨界破产立法的前沿。
  实践中,这些采纳国在跨界破产国际合作中的参与程度并不相同。新加坡作为世界上最具全球化和竞争力的经济体之一,致力于将本国打造成为全球债务重组中心,目前新加坡法院已积极承认并协助了众多跨界破产案件,包括雷曼破产案以及发生于2016年的全球最大一起航运企业破产案——韩进海运破产案。[10]而南非自2000年采纳《示范法》以来,尚未开展跨界破产承认与救济实践。导致上述国别实践差异的主要原因在于《跨界破产示范法颁布及解释指南》允许各国根据本国国情对《示范法》条款进行修改后采纳。[11]以南非为代表的某些国家在本国法院承认与救济外国破产程序的认定中加入额外条件,从而限制本国法院参与国际跨界破产合作的深度和广度。虽然存在上述差异,但各采纳国在跨界破产立法方面已达成基本共识,即在认定外国破产程序性质的基础上,对不同性质的破产程序予以区别救济。相较于采纳条约或互惠立法模式的国家,“一带一路”沿线的《示范法》采纳国为沿线国家间进行跨界破产合作提供了多种可能。
  (三)改革中的渐进立法模式
  “一带一路”沿线的大多数国家正处于跨界破产立法改革阶段。一方面,这些国家希望突破条约或互惠等传统立法模式对本国参与跨界破产合作的束缚;另一方面,受立法传统等多重因素的影响,这些国家的跨界破产立法改革并不彻底,体现出一定的保守主义特征。
  目前,哈萨克斯坦、乌克兰、孟加拉、匈牙利、蒙古、印度等“一带一路”沿线国家已经进入跨界破产立法改革阶段。其中,印度于2016年正式颁布的改革成果——《破产法案》(The Insolvency and Bankruptcy Code 2016),首次对涉及印度的跨界破产法律问题进行了规定。但令人遗憾的是,印度在本次立法改革中并没有采纳《示范法》,而是采取渐进的立法形式为本国将来深化跨界破产立法和实践预留空间。根据《破产法案》第324条的规定,印度联邦政府将与外国政府签署跨界破产案件的承认与执行协议,及时将债务人境外财产纳入破产财产,提高印度债权人的清偿率。同时,《破产法案》第325条规定,破产管理人应当向司法机构提出申请,请求法院发布启动上述跨界破产协定的证据或授权,经法院批准,破产管理人可以通过发送请求函向境外法院申请承认和救济。
  可以看出,虽然印度在立法上对本国参与跨界破产实践提供了司法路径,但上述路径的可行性仍需司法实践的检验。根据国际司法经验,两国间达成跨界破产协议存在较大难度且需要一定的时间成本,这不符合跨界破产迅速承认与救济的基本要求。目前,印度法院尚未进行跨界破产案件审理,《破产法案》第324、325条能够在何种程度上促进印度参与跨界破产合作还不得而知。印度渐进式的立法改革,在一定程度上反映出了现阶段沿线国家对于本国参与跨界破产国际合作的顾虑与担忧。可以预见,在将来各沿线国陆续完成的跨界破产立法改革中,还将出现类似于印度的渐进式立法模式。
  总体而言,在“一带一路”沿线的60多个国家当中,各国所处的发展阶段不同,大多数国家处于稳定的经济发展时期,有少数国家还处在频繁的政府更迭阶段。同样,沿线各国的跨界破产立法与实践也存在较大差异,大部分国家的跨界破产立法尚不健全,一些国家并未对跨界破产问题进行立法规定。上述关于沿线国家跨界破产立法模式的分类,仅针对各国已有的跨界破产立法与司法实践。虽然具有一定的局限性,但在一定程度上能够反映沿线国家跨界破产立法与实践的现状及发展趋势。
  三、“一带一路”倡议下可探讨的跨界破产合作路径
  如前文所述,“一带一路”各沿线国在跨界破产立法和司法方面存在较大差异,各国需要在本国现有立法体系的基础上进行妥协和让步,以实现沿线国家间的跨界破产合作。[12]本文在充分借鉴国际经验的基础上,为实现“一带一路”区域内的跨界破产合作提出以下三条可供探讨的合作路径。
  (一)达成区域内跨界破产合作安排
  达成区域内的跨界破产合作安排[13]是保障“一带一路“各沿线国进行跨界破产合作的直接路径。基于地缘优势,同处一个地理区域内的国家,通常在政治经济、社会文化、法律渊源等方面具有一定的共性,这为区域内各国达成相关协议安排创造了条件。根据国际经验,北欧国家和南美国家都曾在跨界破产领域达成条约安排,以保障成员国之间的跨界破产合作。[14]作为北美自由贸易区的成员国,美国、加拿大和墨西哥在区域跨界破产合作方面,采取了与条约路径完全不同的软法路径。[15]2001年,美国法律协会(American Law Institute,ALI)颁布《美国法律协会原则》(ALI Principles),用以协调北美自由贸易区内部的跨界破产法律问题。该文本分为一般原则、程序原则和建议三个部分,具体涉及三国已经达成共识的破产法律价值及公共政策、跨界破产案件中围绕承认与救济问题展开的27项程序性原则,以及成员国在将来进行跨界破产立法改革时可供借鉴的7项立法建议。同时,美国法律协会还出台了有关法院之间的交流指南,用以指导美国、加拿大和墨西哥法院在跨界破产案件中如何进行恰当的合作与交流。[16]由于上述软法安排具有一定的普适性,美国等国也将其适用于涉及更多国家的跨界破产合作当中。
  与具有明确地理范围的区域合作不同,“一带一路”倡议涉及的国家众多,随着愈来愈多的国家表达参与意向,可以说“一带一路”倡议并没有一个明确的地理区域界限。地缘因素减弱的同时,各沿线国家在政治、经济等领域的联系也随之弱化,这使得各国很难在跨界破产领域达成条约协议。因此,我们认为“一带一路”倡议下的跨界破产合作,应当以软法安排为基础。换言之,即效仿美国法律协会在跨界破产领域所做的努力,在充分了解区域内各国破产文化与立法价值的基础上,由相关组织或机构牵头起草区域跨界破产实践原则,以引导和规范沿线国在具体跨界破产案件中的司法行为,促进区域跨界破产合作。作为一项软法层面的合作安排,沿线国并没有必须采纳和执行安排的义务,但各沿线国应尽可能确保本国的跨界破产司法实践符合相关安排的基本要求,共同营造区域内跨界破产合作的司法氛围。
  (二)逐步构建区域内跨界破产司法信息共享机制
  实现跨界破产司法信息的数据共享,是提高跨界破产案件审理透明度、避免平行诉讼以及促进跨界破产国际合作的重要环节。目前,欧盟已经在跨界破产数据共享方面有所实践。欧盟于2013年启动欧洲数据保护监督机制(The European Data Protection Supervisor,“EDPS”),要求各成员国公开本国涉及跨界破产案件的必要司法信息,并在欧盟范围内建立免费的破产案件登记系统,开设电子司法门户网站(e-justice portal)使各成员国法院能够便捷查询到相关破产案件在各国境内的登记情况。此后,欧盟于2015年通过的《欧盟破产程序规则(第2015/848号)》(EU Regulation on Insolvency Proceeding, Recast)将跨界破产案件中的数据保护问题作为独立一章予以系统规定,并强调欧盟成员国内破产登记系统与欧盟电子司法门户网站两个层面的信息安全问题。目前,欧盟的电子司法门户网站已经与大多数成员国的破产登记系统实现互联。虽然网站尚处于有偿服务阶段,且各成员国登记的破产信息在形式、具体内容上均存在较大差异,[17]但该实践为区域跨界破产合作提供了可能路径。
  与欧盟国家内部的高度一体化不同,“一带一路”倡议下的国家涵盖范围较广,且区域内尚不存在统一的实体法律规则,因此现阶段意图在“一带一路”沿线实现欧盟水平的破产信息共享机制并不现实,但《南宁声明》(下称“《声明》”)却在一定程度上为实现区域内破产信息共享提供了初期设想。[18]《声明》第3条强调与会各国最高法院均高度重视和顺应信息化时代趋势,并认同在各国能力和条件范围内致力于采用信息技术手段提升司法能力与水平。现阶段,建议“一带一路”倡议下的东盟国家法院以及中国法院依据《声明》精神、相关民商事司法合作协议以及国内法,首先尝试在“一带一路”南亚沿线进行小范围的破产信息数据共享,在实践中探索破产信息共享的合理范围、具体传输途径等,为将来在“一带一路”沿线国家构建更为广泛的跨界破产信息共享机制积累实践经验。
  (三)重视司法公正与程序正义:破产判决相互承认与执行的保障
  作为破产判决相互承认与执行的保障,司法公正与程序正义一直被视为各国法院认定是否承认与执行外国破产判决的关键因素,[19]国际社会先后通过立法或判例形式对破产法中的司法公正与程序正义问题予以解读。[20]其中,新加坡高等法院于2016年在韩进海运破产案中对该问题的解读,较为全面地阐述了被请求国在跨界破产案件中对司法公正与程序正义问题的判断标准及关注角度。[21]该案中,新加坡高等法院重申,如果外国重整程序将对债权人整体引发不公平的结果或外国程序不利于债务人进行重整,则该外国程序将不会得到新加坡法院的承认与救济。同时,新加坡高等法院指出,其主要关注的是债权人待遇和正当程序两方面。在债权人待遇方面,新加坡高等法院主要考察国外债权人在请求承认的破产重整程序中能否获得公正、公平的待遇,任何偏向于本国债权人或特定债权组别的外国程序均有可能被拒绝承认。在正当程序方面,新加坡高等法院关注重整计划的制定是否以适当交流、债权人实质性参与为基础以及外国程序是否能够保障国内外债权人具有充足时间及资料考虑重整计划。此外,新加坡高等法院也强调外国程序是否能够确保全体债权人的公正、公平待遇并不是绝对的,需要根据个案情况进行综合判断。一般而言,只要外国程序具备公平对待所有债权人的合理措施即可。在重整案件中,全体债权人是否被给予充足时间考虑重整计划,将成为评价外国程序是否公平、公正对待全体债权人的关键。
  由此可见,包括债权人在内的各方能否实质参与请求国的破产程序,对被请求国判断破产程序是否公正起关键作用。目前,美国、加拿大、英国等国均有利用电话会议等技术手段保障跨界破产国际合作的司法实践,包括通过技术手段进行法院间沟通、举办共同听证等。[22]如前文所述,东盟国家也在积极探索利用信息技术手段提升各国法院处理案件纠纷的能力,以确保司法公正。随着东盟国家法院内部信息技术手段的日益完善,破产案件审理的司法透明度会显著增加,这将有益于实现本国法院破产案件审理的司法公正和程序正义,从

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