查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国政法大学学报》
医疗损害纠纷处理的若干法律问题
【副标题】 兼论《侵权责任法》的不足及其完善【作者】 常纪文
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗纠纷;法律适用;举证责任;医疗责任保险
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 85
【摘要】

目前,全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势,而纠纷处理的法律依据要么欠缺,要么存在冲突,为此,《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道,《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据,《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后,可以修订《医疗事故处理条例》,使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任,《侵权责任法》生效后,需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源,可借鉴北京等地的医疗责任保险经验,建立赔偿责任的社会化机制,提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143499    
  2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”,对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性,本文从以下方面予以研究。
  一、《侵权责任法》调整的可行性
  《侵权责任法》一颁布,便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出,医疗行为本身属于对人体的干预行为,其产生的损害和传统的侵权损害是不同的,主要的表现是:第一,医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的,具有合理性与合法性;而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益,大多不具有合法性。第二,医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式,{1}其目的是保护、改善人体健康;传统的侵权行为,除了不当的紧急避险和不当防卫等少数情况之外,目的就是损害。第三,医疗行为大多是因患方的请求而启示,即患方的请求导致医疗伤害风险的发生,这与传统侵权损害的“不请自来”的特点不符合。{2}本文认为,用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要,也可以从法理上找到一些根据或者启示。
  从现实需要看,全国医疗纠纷目前继续呈上升态势,平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年,全国的医疗纠纷数量达到100万起以上。{3}以上海为例,每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起,86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷,70%以上的医院遭到过聚众围攻,医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2007年以前,上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上述现象,主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题,使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题,需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”,正好为这一立法需求提供了契机。
  从发展的角度看,需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段,特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看,目前,需要《侵权责任法》设立基本的私法规则,对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
  从立法借鉴的角度看,中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展,可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示:第一,污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的,具有社会正当性的特点,这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二,在现代科技条件下,环境污染和生态破坏具有发生的高风险性,与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三,环境侵权纠纷处理所依据的法律规则,如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等,都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性,各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此,医疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式,把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待,把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式,是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
  实际上,《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如,在过错方面,《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则,却为医务人员设立了系列注意义务,采取了客观过错的归责方法。例如,《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方面,《侵权责任法》第6条规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新,和环境污染侵权责任的规则创新一样,都是在现代民法框架内进行的。基于此,可以认为,《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范围,是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时,如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中,把“产品责任”、“机动车交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中,则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解,消除部分分歧。
  二、救济渠道的拓展问题
  目前,我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。{4}其中,以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够直接地表达观点和意见,局限在于:第一,和解的双方在协商过程中直接接触,医患之间缺乏隔离带,患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象,容易引发冲突,或者使冲突升级。第二,和解的目的是平息纷争,具有“和稀泥”的色彩,因此,一般在事实不清、责任不明的情况下达成,无须也无法坚持法律规则。第三,部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的,存在很多当事方被迫接受和解协议的情况,容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
  行政调解属于形式上的公力救济,医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低,主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象,容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言,患方如果选择公力救济,他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼,患方要支付相应的案件受理费,需要聘请律师,另外,面对通晓法律知识的法官,谈判要价的回旋余地较小。因此,一部分患方虽然倾向于信任司法救济,但出于利益博弈的考量,一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足:一是法官一般不具备医疗方面的专业知识,缺乏审判公正性的专业基础;二是医疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺,两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性,使得重新鉴定经常进行,既浪费司法资源,又增加诉讼当事人的诉讼成本,延长诉讼时间。另外,对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足,一些学者建议,一是中级以上人民法院可以设立专门审理医疗损害案件的医疗纠纷处理法庭,该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。{5}如果存在法官编制、案源不足等条件的限制,中级以上人民法院也可以成立专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中,并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预,维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下,也可以选择异地鉴定。
  相对司法诉讼而言,医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定,即可迅速作出裁决,节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员,一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声,社会信用比较高,因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如,按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)的规定,医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。{6}但是,我国目前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前,许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道,例如,1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织,1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中的重要性。{7}
  我国的《侵权责任法》属于实体法,不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看,既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定,说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此,建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》,明确医事仲裁的法律地位,在卫生行政部门内或者专门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。{8}
  三、法律条款的适用问题
  目前,通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据,主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据,主要有《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好,现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”也就是说,过失是构成医疗事故的前提条件,无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的,患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是,《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定:“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说,医疗机构非过失造成医疗损害事故,损害患者的人身的,如果患方提出诉讼,法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理,而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据,且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理”并没有把有无过错作为

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】

{1}如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。

{2}少数情况是依医生的职责而启始。

{3}《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》,http://www.chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm,最后访问时间:2009年10月21日。

{4}一些人也指出,医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》,http://www.chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm,最后访问时间:2009年10月21日。

{5}《建立我国医事仲裁机制的再思考》,http://www. fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/,最后访问时间:2009年10月21日。

{6}杨立新、袁雪石:《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》,http://www.yanglx.com,最后访问时间:2009年11月1日。

{7}杨立新、袁雪石:《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》,http://www.yanglx.com,最后访问时间:2009年11月1日。

{8}《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》,http://www.148com.com/htmY2378/440545.html,最后访问时间:2009年10月25日。

{9}如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出,二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2531,最后访问时间:2009年11月5日。

{10}《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》, http://www.tongjilawyer.com/content.asp?id=1253,最后访问时间:2009年11月2日。

{11}如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出,《侵权责任法》生效后,《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2531,最后访问时间:2009年11月5日。

{12}《“过度手术”当止》,载《医师报》2009年10月29日。

{13}刘以宾:《分析:医生过度治疗已成全社会风气》,载《中国青年报》2005年12月9日。

{14} 《550万天价医药费》,http://news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml,最后访问时间:2009年11月2日。卧槽不见了

{15}《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》,http://www.fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html,最后访问时间:2009年11月4日。

{16}黄蕾:《强制医责险对决“医院风险基金”》,载《国际金融报》2004年11月12日。

{17}黄蕾:《强制医责险对决“医院风险基金”》,载《国际金融报》2004年11月12日。

{18}黄蕾:《强制医责险对决“医院风险基金”》,载《国际金融报》2004年11月12日。

{19}王正荣:《探索建立医疗事故主任保险制度》,http://www.m-lawyers.net/Article_Print.asp?ArticleID=9156,最后访问时间:2009年11月5日。

{20}如2004年北京市卫生局以招标方式,组织医疗机构公开商议决定承担医疗责任险的保险公司。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1143499      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多