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【期刊名称】 《东方法学》
海牙取证公约在我国涉外民商事审判中的适用
【作者】 陈力【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 海牙取证公约;审判前发现程序;公约在我国的适用
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 138
【摘要】

海牙取证公约意在协调各国因司法制度差异以及司法主权要求而产生的域外取证冲突。在各国对公约规定的取证途径(尤其是审判前发现程序)以及公约排他性适用等问题仍存在分歧的情况下,我国司法机关应当坚持公约的排他性适用并积极履行公约规定的义务,同时在公约允许的范围内通过国内立法灵活适用公约,从而在坚持国家司法主权的前提下提高域外取证合作的效率。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143473    
  
  在涉外案件的审理中,一国法院的主要任务是依据相关的国际私法规则选择确定应当适用的准据法,另一项重要的任务则是在相关证据的基础上查明案件事实,分清责任,从而公平合理地作出判决。证据的提供与收集以及对于证据的判断和分析使用,实际上构成了整个诉讼活动的核心部分。{1} 与国内案件不同的是,涉外案件中的大量证据往往位于受案法院国境外,由于各国司法制度的差异以及司法主权的要求,各国证据制度存在激烈的冲突,这种冲突单纯依靠各国国内立法无法解决,通过司法协助的方式对调查取证进行国际协调就成为必由之路。1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(Conventions of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commer-cial Matters,下称“海牙取证公约”或“公约”)就是国际协调的产物。我国于1997年正式批准加入了海牙取证公约,[2〕从而使得该公约成为我国与其他缔约国进行域外调查取证合作的主要法律依据。{3} 同为程序问题,涉外案件的域外取证远比域外送达问题复杂,{4} 但我国无论是学界或司法实务界对域外取证问题的关注程度远不及域外送达问题。例如,就域外送达,我国除了在民事诉讼法及海事诉讼特别程序法中作出明确规定以外,最高人民法院还先后制定了20余部涉及域外送达问题的司法解释,其中最为重要的是,2006年最高人民法院发布的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》,{5} 而涉及域外取证问题的司法解释却寥寥无几。笔者认为,海牙取证公约的缔约国已经达到45个,{6} 目前已经成为各缔约国之间相互协助调查取证的最重要的法律依据,但由于公约部分条款的灵活性与模糊性以及各国司法制度存在的巨大差异,缔约国在适用海牙取证公约时存在许多分歧,如何准确理解海牙取证公约的订立宗旨、合作取证制度的实质以及该公约在我国的适用,也同样是我国司法审判实践中需要解决的重要问题
  一、海牙取证公约的适用范围
  (一)海牙取证公约的适用范围
  海牙取证公约的订立宗旨是在某些情况下将司法协助作为强制性的,按照公约,缔约国同意本国法院在接到另一缔约国司法机构的请求时,应在本国领域内为外国的诉讼需要调查取证。{7}公约第1条就其适用范围作出明确规定,主要涉及四个方面:首先,公约仅适用于民事或商事案件的取证问题。但公约条文与草案等对“民事或商事”均未做出明确规定,容易引发争议。例如,有关税务或行政诉讼中的取证问题是否属于“民事或商事”事项?美国与英国对此持肯定态度,而诸多大陆法国家则坚持诸如行政诉讼之类不能列入海牙取证公约的适用范围;其次,公约仅仅适用于对一国司法机关提出取证请求的协助问题,从而排除了行政机构提出的协助请求,甚至也排除了一国仲裁机构提出的协助请求;{8} 再次,公约既可以适用于已经开始的诉讼程序中提出的取证请求,也可适用于针对尚未开始的诉讼提出的取证请求;最后,公约所适用的请求限于取证或履行某些其他司法行为(to obtainevidence, or to perform some other judicial act)。但海牙取证公约并没有就调查取证的概念和范围作出规定,{9} 不过由于公约第3条对请求书的内容作出明确规定,包括:被调查人的姓名和住址、须向被调查人提出的问题以及须了解问题的内容说明、须检查的文件或其他动产或不动产。这实际上间接规定了代为取证的种类,即包括询问被调查人、提供或检查文件或其他动产或不动产。此外,公约对何为“履行其他司法行为”也未作出明确界定,只是明确排除了三类“司法行为”,包括司法文书的送达、颁发执行判决或裁定的决定以及采取临时措施或保全措施的命令。{10} 送达和执行法院判决显然是与取证不同性质的问题,应由其他公约加以规定;至于临时措施或保全措施,往往涉及法院的自由裁量权,且受制于国内法规或程序,因此,不应包括在公约范围之内。{11}海牙国际私法会议1978年特委会在讨论该问题时,各国表示允许公约机制用于各种其他司法行为之中,包括了解个人身份及能力的变更,复制经官方注册的文书,就家庭法事项获得协议或听取被请求国专门的司法机关的意见等;{12}1989年特委会上,还有国家将其解释为“产生法律后果的人和行为”,例如向居住在国外的人获取正式的结婚同意书等。{13} 总之,究竟哪些行为属于“其他司法行为”,应由被请求代为取证的国家加以认定。
  海牙取证公约第32条规定:“在不影响本公约第29条和第31条规定的前提下,本公约不影响缔约国已经或即将成为当事国的包含本公约事项的其他公约的适用。”因此,按照特别法优于普通法的原则,各国间达成的区域性条约或双边司法协助协定在适用效力上优先于海牙取证公约。目前,各国在取证领域的合作除了海牙取证公约外,还通过一些区域性的多边条约或双边条约加强彼此间的合作。例如1975年的《美洲国家间关于国外取证公约》和《美洲国家间关于嘱托书的公约》就是专门涉及域外取证问题的区域性国际条约;欧盟理事会也在2001年根据《阿姆斯特丹条约》的规定制定了《关于成员国法院间民商事域外取证合作规则》(欧盟理事会第1206号规则),进一步完善和简化了欧盟内部的域外取证合作,其主要特点是:(1)规则具有域内法特点,在成员方具有直接适用的效力;(2)程序简化,成员国法院可以直接请求取证,减少传送环节,规则还对协助中的每个步骤规定了具体的期限,保证了取证的效率;(3)规则明确规定可以采用视频会议等现代高科技手段进行域外取证;(4)规则实施的保障机制更加健全,除了扩大中央机关的协助范围(如增加了其提供信息、困难帮助等职能)外,还设立专门委员会负责保障规则的实施,并规定由欧洲法院管辖各国对规则解释上的争议;我国与外国签订的双边司法协助协定中,也均载有协助取证的内容。
  (二)海牙取证公约规定的域外取证途径
  海牙取证公约的主要贡献是:把请求书取证的方式与外交、领事、特派员取证方式区分开来,进一步完善原有的请求书制度;扩大领事取证的权力;并在有限的基础上引进特派员取证这一新概念,以丰富取证手段;保证各国依其国内法或条约现存的更为优越且限制更少的做法不受影响。{14}
  海牙取证公约结构分为三章。第一章“请求书”,第二章“外交官员、领事及特派员取证”,第三章“一般条款”。从公约的内容上看,规定了间接取证与直接取证两种方式,具体包括请求书、外交或领事取证以及特派员取证等三种途径。不过,各国对于英美国家尤其是美国诉讼法中的审判前发现程序(pre-trial discovery)是否属于与上述三种途径并列的取证方式,或者该程序是否亦受到公约的调整却存在分歧。本文将在第二部分予以探讨。
  1.请求书(中央机关)取证途径
  就程序问题而言,第一章“请求书”取证方式不仅是公约规定的主要取证方式,而且对所有缔约方都具有强制适用的效力,各国均不得减损其义务且不允许作出保留。公约第1至14条对请求书取证方式作出了较为全面的规定,要求各缔约国指定一个中央机关,负责接收其他缔约国司法机关发来的请求书,并转交给本国有关主管机关执行。根据公约第9条,负责执行请求书的缔约国司法机关应根据其本国法律所规定的方式和程序进行,但是也可以应请求机关的要求,依特殊方式进行,除非该要求与被请求国的法律不相容,或者因被请求国的司法实践和程序或因有实际困难而不能执行;此外,公约规定被请求国拒绝承认和执行请求书的理由仅限于“该请求不属于被请求的法院权限范围”或者“执行该请求会损害其主权或安全”,被请求国不得仅以其国内法对诉讼事项由其专属管辖或以其国内法对该事项不准提起诉讼为由拒绝执行。{15}
  2.外交及领事取证途径
  海牙取证公约第15条对外交和领事取证途径作出了明确规定。该条规定:“在民事或商事方面,缔约国的外交官或领事可以在另一缔约国领土在其行使职权的区域内,不受约束地进行只涉及其侨民并且属于其本国法院受理的诉讼的所有取证行为。”按照该规定,外交官员与领事取证严格受制于以下条件:(1)仅限于在驻在国对其本国公民取证;(2)取证只限于对证人进行讯问,而不扩及于其他司法行为;(3)取证只能在其执行职务的区域范围内进行;(4)进行讯问不能采取强制措施;(5)取证只限于正在请求国的法院内进行的民事或商事案件,而不适用于为将来进行的诉讼采取的证据保全。公约第15条第2款还规定:“每一缔约国有权声明,调取证据的请求必须由上述人员或其代表向声明国指定的主管机关提出,并须得到该机关的许可。”{16}
  3.特派员取证途径
  特派员取证制度主要存在于普通法系国家。采取此种取证方式具有与领事取证同样的便利,而且由于特派员取证范围比领事更广,因此此种方式比较灵活。特派员应该是请求国法院派出的,其行为自然代表请求国法院,案件双方无权自行派遣其律师或其他人员作为法院特派员。因此,虽然同为直接取证方式,但其与美国的私人(或其代理人)直接取证(如美国的审判前发现程序即属此种情况)方式是完全不同的。实践中,法院可以指定法院的法官、书记员以及律师,甚至是取证地国的公职人员或律师作为特派员。但法庭不能委派诉讼一方的律师作为特派员,因为特派员本身应在诉讼中持中立态度,不偏袒任何一方。海牙取证公约第17条对特派员取证规定了较领事取证更为严格的限制条件:(1)不得采取强制措施;(2)只能为本国法院正在实际进行的诉讼取证;(3)必须事先取得驻在国指定主管机关对特定案件的许可;(4)仅限于获取书证和证言,不得履行专属司法机关的“其他司法行为”。从各国实践看,葡萄牙、新加坡、阿根廷和丹麦等国完全禁止外国特派员在其境内取证;法国、卢森堡、荷兰、德国、以色列、意大利、挪威、瑞典、摩纳哥要求此种取证需事先取得该国许可;英国表示需在对等基础上决定是否同意外国特派员在其境内取证;美国则允许海牙取证公约缔约国的法院特派员在其境内的取证,并不要求事先获得其许可。但对于其他国家的特派员在其境内取证,美国则要求事先通知美国国务院。{17} 我国加入海牙取证公约时依据第33条第1款规定对特派员取证作了完全保留,即除第15条以外,公约第二章在我国不予适用。我国《民事诉讼法》也明确规定:“未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或个人不得在中华人民共和国领域内………调查取证。
  除了公约规定的几种取证途径外,在涉外案件的审判实践中,依照谁主张谁举证原则,大量的证据实际上是由当事人自行提供的,目前我国民事诉讼中的证据制度兼采法官职权主义与当事人主义。我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”当事人自主提供的证据因为不涉及各国司法机关的合作问题,自然没有必要在公约中加以规定。在涉外民商事案件审理中,如果证据是由当事人提供的,主要涉及对在域外形成证据真实性的认定问题。对此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条要求“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该国所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续”。第12条规定:“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。”{18}
  二、“审判前发现程序”与海牙取证公约的排他性适用问题
  (一)美国“审判前发现程序”与他国取证规则的冲突
  普通法国家在民事诉讼中所需要的证据由当事人及其律师自行收集,并在庭审时全部展示给法官和陪审团,不允许为补充新的证据而中止审理,因此,必须有适当的手段和途径帮助当事人和律师在审理前获得所需的证据。这就是审判前发现程序(又有译为“证据开示程序”)。{19} 它是英美对抗制诉讼模式在证据法上的具体体现。发现程序设立的目的在于防止对立辩论制的流弊,杜绝审理时一方当事人的突然袭击,判决能在所有与案件有关的事实弄清楚之后作出。{20}但同为普通法国家,美国审判前发现程序无论在程度或范围上都大大超过英国。(1)发现程序的对象扩大到包括非当事人的一切人,即在美国可以向第三人发现;(2)发现方式包括口头询问、检查他人身体等英国法排除的方式;(3)发现范围是一切可合理认为能导致可采性证据发现的材料和事实,而不仅限于可采性证据本身。不仅如此,美国学界和相关判例还普遍认为发现程序对美国国内的证据和国外的证据一律适用,即具有域外效力,惟一条件是发现不超过国内法或国际法所加的限制。其基本依据是:(1)美国的发现程序规则并未明确其地理上的适用范围,除少数例外,也不明确提到国际证据问题;(2)美国法以法院对当事人的管辖权作为授权法院的依据,因此,如果美国法院对当事人或证人有管辖权,则在不抵触宪法或其他法律规则的限度内有权对这些人作出任何裁定;(3)一个在美国为诉讼当事人的外国人有权援用美国的发现方式调查案件事实,当然应该给予对方当事人,即美国人同样利用发现程序的机会,不问信息资料是在美国或是在国外。不过,美国法院也援引两项美国国内法规则限制在域外的发现程序。一是“外国政府强制原则”(doctrine of foreign government compulsion),即美国法院不强迫当事人违反外国法律规定的义务,尤其是如果违反这项义务会引起刑事责任(条件是主张该项原则的人应先作了善意的取得免受这项法律制裁的努力);其次是礼让原则(comity),即美国法院在决定是否适用美国法律时应该考虑到外国的利益,有些美国法院曾援用此原则决定是否作出域外发现裁定或处分违反这种裁定的人。{21} 与普通法国家尤其是美国不同的是,大陆法系国家对私人主导的证据发现程序非常陌生。{22}在大陆法系国家的民商事审判中,证据的获取由法官主导,即由法官依照职权主动收集和调查证据;此外,大陆法的审理不是集中进行,而是分成几段进行的。因此,没有必要在一次审理前把所有能找到的信息资料收集起来;而美国实施的是一次性审理,所以律师们不得不先进行广泛深入的发现。
  (二)审判前发现程序在海牙取证公约中的地位
  对于海牙取证公约是否包含美国式的“审判前发现程序”以及该程序是否成为与其他几种方式并列的调查取证途径,存在巨大的分歧。对于这一问题的准确理解还关系到公约在国内法院是否排他性适用的问题。海牙取证公约第23条规定:“缔约国可在签署、批准或加入时,声明其不执行普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书。”通过公约的订立背景可以发现,该条是在大会最后一天,在英国代表的建议下匆匆设立的。对此,美国主张第23条的规定说明发现程序应该包括在公约范围之内,否则就没有制定这一条文的必要。此外,如果公约不适用于审判前发现,从美国的角度来说,公约就变得毫无意义。而大陆法国家甚至英国等一些普通法国家却认为公约制定的是缔约国之间的司法协助,协助只能凭法官考虑后作出的以要求提供具体信息的请求作为根据的裁定;公约第23条只是为争取要求对美国发现程序中最受到反对的出示书证材料作出保留的那些国家加入公约之用的。{23}目前,在总共45个缔约国中,除了美国、以色列、捷克、斯洛伐克、巴巴多斯、白俄罗斯、保加利亚、科威特、拉脱维亚、俄罗斯、斯洛文尼亚没有根据公约第23条作出保留外,包括中国在内的其他缔约国均对第23条作出完全的或有限的保留。其中澳大利亚、西班牙、德国等国作出完全保留,而英国是作出限制保留的国家,其声明表示,英国政府将“旨在寻求进行审判前文件发现的请求”仅理解为要求某人:1.说明哪些与请求书所涉及的诉讼的有关文件在或已在其持有、保管或权限的范围内;2.提供在被请求法院看来处于或可能处于该人持有、保管或权限范围内,且非请求书中所明列的特定文件的其他任何文件。英国的声明对诸多作出保留的缔约国产生了影响。我国加入公约时也作出类似声明:“对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求。”海牙国际私法会议特委会针对各缔约国对第23条的分歧,于2003年发布《关于海牙认证、取证公约、送达公约实践的结论与建议》,{24}再次重申海牙取证公约作为协调大陆法与普通法国家诉讼制度差异桥梁的重要性,并承认各缔约国对公约条款,特别是公约第23条解释上仍存在的误解和分歧,特委会同意该条设立的目的在于对缺乏明确性的取证请求进行限制,即限制没有足够明确地说明所要获取或审查的文件的取证请求。特委会认为,英国加入公约时对23条的保留比第23条本身措辞更准确地阐明了上述意思。针对一些国家对美国“pre-trial discovery” 程序的不同理解,特委会认为其确切含义并非一些缔约国所理解的提起诉讼之前,而是在当事人已向法院提起诉讼,进入实质性审理(即最后庭审)之前。特委会还建议对第23条做出完全保留的国家修改其声明,并采纳英国在其声明中的做法。{25}因此,特委会折中采纳了美国和英国的立场。即一方面认为如果对美国式的审判前发现程序予以否定,就等于完全否定了美国法院依公约规定的请求书

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【参考文献】

{1} 徐宏:《国际民事司法协助》(第二版),武汉大学出版社2006年版,第169页。

{2} 第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议《关于批准加入1970年3月18日订于海牙的<关于从国外调取民事或商事证据的公约)的决定》。

{3} 除了海牙取证公约之外,我国在与30多个国家签订的民商事司法协助协定中也涉及取证合作问题。

{4}George A. Bermann, Transnational Litigation, THOMSON WEST. P.277.

{5}最吿人民法院法释[2006]5号。

{6} 其中海牙国际私法会议的成员国41个、非成员国4个,参见http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=82,2008年9月30日。

{7} 沈达明编:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第390页。

{8} 海牙国际私法会议特委会2003年的"结论与建议"指出:"特委会注意到了依据某些成员国国内法,海牙取证公约被适用于仲裁程序中的域外取证问题,但特委会强调,在一缔约国仲裁程序中发生的域外取证请求只能由该国的相关司法机构提出。"Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission The Practical Operation of the Hague Apostille, Evidence andService Conventions. 28 October to 4 November 2003.

{9} 公约草案中曾指明取证"包括获取证人、当事人或鉴定人的证词,提供或检文件或其他物品或财产",但在正式文本中上述内容被取消。

{10}《海牙取证公约》第2条第3项。

{11} 参见前引{1},徐宏书,第202页。

{12} 参见Report on the work of the Special Commission on the operation of the Convention of 18 March 1970 on the Taking of EvidenceAbroad in the Civil or Commercial Matters。

{13} 参见Report on the Work of the Special Commission of April 1989 on the Operation of the Hague Service and Evidence Conventions。

{14} 海牙国际私法会议编:《1970年3月18日海牙关于从国外或取民事或商事证据公约的执行实践手册》,第20页,转引自前引{1},徐宏书,第180页。

{15} 参见《海牙取证公约》第12条。

{16} 对此作出声明的国家有瑞典、丹麦、挪威和葡萄牙。

{17} 参见http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=82 , 2008年9月30日。

{18} 不过也有学者提出,我国法律要求对域外形成的证据一概要求须经公证与认证手续过于严格,可能增加当事人的成本及举证的难度。参见杜涛:《国际经济贸易中的国际私法问题》,武汉大学出版社2005年版,第 409-410页。

{19} 参见康军:《审判前发现程序与海牙取证公约》,《法学评论》1996年第5期。

{20} 前引{7},沈达明书,第374页。

{21} 参见前引{7},沈达明书,第388页,或参见generally George A. Bermann Transnational Litigation Thomson WEST 2002. p277-294。

{22}"Pre-tnal disclosure as known in common law countries, and especially as known in the U.S,is unheard of [in civil law coun-tries]." PRACTICEING LAW INSTITUTE, EXTRATERRITORIAL DISCOVERY IN INTERNATIONAL LITIGATION (1984).

{23}参见George A. Bermann, Transnational Litigation. pp.308-309。

{24}Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission The Practical Operation of the Hague Apostille, Evidenceand Service Conventions. 28 October to 4 November 2003.

{25}Pre-trial discovery "means evidence requests submitted after the filling of a claim but before the final hearing on the mens".

{26} 参见前引{7],沈达明书,第390页;前引{1},徐宏书,第188页。

{27}123 Cal. App.3d 840, 176 Cal. Rptr. 874 (Cal.Ct.App.1981).

{28}137 Cal. App. 3d 238. 186 Cal. Rptr. 876 (Cal. Ct. App.1982).

{29} 海牙取证公约第27条规定:本公约的规定不妨碍缔约国(1)声明可以通过第二条规定的途径以外的途径将请求书送交其司法机关;(2)根据其国内法律或惯例,允许在更少限制的情况下实行本公约所规定的行为;(3)根据其国内法律或惯例,允许以本公约规定以外的方式调取证据。

{30}Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa. (S.Ct.1987).

{31}George A. BERMANN, Transnational Litigation By THOMSON WEST. 2003. p.313.

{32}参见Report on the Work of the Special Commission of the April 1989 on the Operation of the Hague Service and Evidence Conven-tions. Section 34, p.19。

{33}Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission The Practical Operation of the Hague Apostille, Evidenceand Service Conventions. Section 37.

{34} 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》北京大学出版社2007年版,第236页。

{35}《中华人民共和国民事诉讼法》第261条规定:"请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。"

{36} 最高人民法院法办[2003]297号。

{37} 参见前引{1} ,徐宏书,第196页。

{38} 这些国家的阻却立法模式各有不同,具体内容参见前引{1},徐宏书,第177页,或George A. Bermann, "Foreign Blocking Legislation and Its Effect", Transnational Litigation, pp.286-289。

{39}French Law No.80-538, [1980]0.J.1799.转引自前引{1},徐宏书,第177页。

{40} 参见海牙国际私法会议编:《1970年3月18日海牙关于从国外或取民事或商事证据公约的执行手册》,转引自前引[1],徐宏书,第194页。

{41} 海牙取证公约第34条规定:"缔约国可随时撤销或更改其声明。"

{42} 参见前引{1},徐宏书,第209页。

{43}Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission The Practical Operation of the Hague Apostille, Evidenceand Service Conventions. Section 42,43,44.

{44} 相关案情介绍,参见赵相林主编:《国际私法教学案例评析》,中信出版社2006年版,第298-299页。

{45} 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第63条、69条。

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