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【期刊名称】 《东方法学》
从“天宇案”透视国家主权豁免问题
【作者】 宋锡祥 高大力
【作者单位】 上海外国语大学法学院教授 华东政法大学硕士研究生
【分类】 国际公法【中文关键词】 天宇案; 移送管辖 ;国家主权豁免
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

近年来,我国中央及其地方政府经常作为被告在美国法院被诉。就在2006年,加拿大天宇网络有限公司对四川省政府和成都市青羊区政府在美国法院提起诉讼,美国法院于2008年作出二审判决。此案涉及美国《外国主权豁免法》中关于延期提请移送管辖期限的特别规定、国家豁免的适用、商业活动例外条款的适用和“直接影响”的认定等法律问题。深入研究这一案件,有助于为今后涉诉案件寻求相应的抗辩理由及应诉措施,具有重要的现实意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143468    
  2008年7月15日,美国第十巡回上诉法院对加拿大天宇网络有限公司诉中国四川省政府及成都市青羊区政府一案作出了二审判决。{1}上诉法院认为,地方法院的判决不构成自由裁量权的滥用,维持了一审该案应由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院审理的判决。
  更为重要的是,上诉法院同时维持了一审美国法院对该案没有管辖权的判决。法院认为,依据《外国主权豁免法》中商业活动例外条款的规定,美国可以对外国主权国家行使管辖权的第三种情形是:在美国以外的行为与外国在美国以外从事的商业活动有关,且对美国造成了直接影响。{2} 本案虽然是发生在美国之外与美国有关的商业行为,但是没有对美国造成直接影响,所以美国法院对四川省政府和成都市青羊区政府没有管辖权。此案引起了国际法学界的众多关注,它涉及《外国主权豁免法》关于延期提请移送管辖期限的特别规定,国家豁免的适用、商业活动例外条款的适用和“直接影响”的认定等法律问题,需要我们进行深入探讨和研究。
  一、天宇案案情回放
  加拿大天宇网络有限公司(Big Sky Network Canada, L td)在美国法院对四川省政府及成都市青羊区政府提起民事诉讼,要求赔偿损失,四川省政府及成都市青羊区政府则请求驳回其诉请。(一)天宇案诉讼背景
  本案的原告加拿大天宇网络有限公司(以下简称天宇),是一家在英属维京群岛注册,由美国犹他州股东在内华达州投资的一家名为“中国宽带”(China Broadband)的公司的全资子公司。其总部位于加拿大阿尔伯特省的卡尔加里市。2000年,天宇公司与成都华宇信息产业股份有限公司(以下简称华宇)合资成立了一家企业,共同为四川成都市提供有线电视网络服务。华宇拥有一种光学纤维网络称为“华宇光纤同轴混合网”(Huaya HFC Network),同时有权使用该网络在成都市内进行互联网和数据传输业务。华宇以该网络作为出资,天宇则拿出1,875,000美元作为出资成立合资企业。双方约定首期合资期限为20年,合资企业在这期间的预期盈利是20,000,000美元以上。
  然而,2001年5月11日,中国国家广播电影电视总局发布的《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》(广发计字[2001]428号)明文规定,严禁外商独资、合资、合作经营广播电视有线网络;严禁私人资本经营广电有线网络;严禁未经批准擅自转让或者出售有线电视网络资产及其相关权益、擅自组建股份有限公司上市。2001年6月4日,中共四川省委宣传部、四川省广播电影电视局也发布了《关于坚决制止违规融资建设、经营有线电视网络的紧急通知》,其中第二条明确规定,融资建设经营有线电视网络,必须符合相关的规定和政策,必须按照规定的程序报批,严禁未经省委宣传部、省广播电影电视局批准前以任何方式融资建设经营有线电视网络,正在策划的要立即停止,已经签署了合作协议的要坚决纠正,继续违规运作的,将追究领导责任。尽管政府严令禁止外资参与经营广电有线网络,但华宇并没有立即对合资企业的资金进行任何处理。
  在签订合资协议之时,天宇显然不知道华宇并不是“华宇光纤同轴混合网”的唯一拥有者。四川华西文化发展有限公司(以下简称“华西”)也拥有“华宇光纤同轴混合网”的一部分权利。华西是一家由成都市青羊区政府控股的国有企业。因为政府已经发布通知禁止私人资本经营广电有线网络,华西决定依照6月4日的通知强行取得对华宇的控制权。2002年12月12日,华宇和华西签订分立协议,华西取得“华宇光纤同轴混合网”的所有权利。
  对此,华宇在2002年12月16日给天宇的一封信中声称,合资企业仍有权使用“华宇光纤同轴混合网”。华宇还向天宇承诺,如果合资企业不得不解散时,双方将协商确定解决方案。尽管作出了以上承诺,但是2003年7月,华宇还是通知天宇,由于执行广电总局的通知,其不得不终止合资协议,合资也双方并没有协商解决财产分配等相关问题。
  (二)天宇案诉讼过程及美国一、二审法院判决
  天宇于2005年在犹他州地方法院对四川省政府及成都市青羊区政府提起诉讼。起初双方对被告收到传票和起诉状的时间有不同意见。最后双方达成一致意见,天宇成功送达传票和起诉状的时间是2006年2月6日。天宇在起诉书中诉称,被告四川省政府及成都市青羊区政府为了获取利润诱使成都华宇信息产业股份有限公司违反合资协议;被告因原告对合资企业的巨额投资而获取不当得利;原告的母公司和股东丧失了从合资企业中可以取得的预期利润,并导致其母公司不得不重组。因此,原告要求赔偿。
  2006年3月30日,被告提交一项动议要求延长移送管辖期限并移案至联邦地方法院审理。一般来说,被告在收到传票和起诉状30日内可以要求移案至联邦法院。{3} 但是如果被告被认定为《外国主权豁免法》定义下的外国主权国家,移送期限可以因“事由”而延长。{4} 犹他州地方法院查明被告提供了充分事由证明其共计约三周的移送管辖时间是合理的,因此该案被移送至犹他中部联邦地方法院审理。
  被告接着又提出一项动议要求驳回案件,理由是依据《外国主权豁免法》,美国法院对该案没有管辖权。作为替代选择,如果法院不驳回案件,被告要求将本案移送美国哥伦比亚特区法院审理。经过审理,法院认为,依据《外国主权豁免法》,被告的行为没有对美国造成直接影响,美国法院对被告没有管辖权,所以判决驳回案件。
  原告不服,随即向第十巡回上诉法院对一审法院的上述两项判决提起上诉,上诉法院于2008年7月15日作出判决,维持了地方法院的两项判决,以国家豁免为由驳回了原告的起诉。
   二、天宇案争论的主要焦点
  (一)本案是否应依《外国主权豁免法》的规定延长移送管辖期限
  原告天宇在一审中坚称,该案已经超过了30日的移送期限,所以不应当移送至联邦法院审理。被告辩称,根据《外国主权豁免法》的规定,如果出现正当的“事由”,在一个州法院提起的针对一个外国国家的任何民事诉讼移送至联邦地方法院审理的期限可以延长至任何时间。{5} 被告作为一个中国地方政府从没在美国法院应诉的经验,符合《美国法典》1441 (d)规定的正当事由。
  天宇反驳道,虽然被告首次在美国法院被诉,但被告的律师曾经代表中国其他政治机构在美国应诉,在相关方面具有丰富的经验,所以被告仍不能延长移送管辖期限。被告辩称,在被诉时还没有聘请到美国律师。退一步讲,尽管其聘请了经验丰富的律师,但是这也不能改变其首次被诉、没有任何在美国法院应诉经验的事实。
  一审法院查明,由于被告确实是首次在美国法院应诉,而且天宇公司也不能证明其他中国政治机构雇用过被告律师。原告的情形符合《美国法典》1441 (d)规定的正当事由,因此同意了被告延长移送管辖期限并移案至联邦地方法院审理的请求。
  天宇在上诉中称:联邦地方法院滥用自由裁量权,要求上诉法院推翻上述判决。上诉法院认为,只有法官在选择事实和适用法律明显超出了合理的界限之时,上诉法院才能推翻下级法院的判决。{6} 这就是说,只要判决结果在一个可以预测的理性范围之内,上诉法院都应该支持地方法院的判决。上诉法院认为国会授予地方法院一定程度的自由裁量权裁定是否应该延长移送期限,根据《美国法典》1441(d)的规定,延长移送期限只能是因为事由的出现,而地方法院对被告是否有正当的事由有酌情裁定权。
  被告声称,以前从未在美国法院应诉过,而且地方法院查明被告是本着善意行事的,所以同意了被告的移案请求。
  (二)被告是否构成《外国主权豁免法》规定的对美国产生直接影响的行为
  在本案中,被告主张享有国家主权豁免,原告天宇则称,被告虽然属于《外国主权豁免法》定义下的“国家”,但符合一项商业活动例外(commercial activity exception)条款的规定。该条规定,外国国家因此行为在美国联邦法院或者州法院的诉讼中,都不应当免于司法管辖。该行为是基于以下几种情况的行为:(1)外国政府在美国而为的商业行为;(2)在美国的其他地方发生的外国商业行为与发生在美国的行为有关联;(3)在美国之外发生的外国商业行为与发生在美国领土之外的行为有关的,并且该行为对美国产生直接影响的。{7}
  在本案中,原告主张,基于第三种情况中国应该服从司法管辖。依据第三种情况,外国政府要服从管辖,此诉讼必须满足以下条件:(1)该行为是发生在美国的领土之外;(2)必须与发生在美国之外的外国商业行为有关联;(3)对美国产生直接的影响。
  双方对于前面两个条件的成立问题没有争议。在初审法院中,原告声称,天宇和母公司“中国宽带”的损失都对美国造成了直接影响。但是在上诉中,原告修改了其主张,只主张其母公司的损失对美国产生了直接影响。原告天宇指出,由于天宇丧失了投资资金,导致其设在美国的母公司丧失了从合资企业中可以取得的预期利润,并导致其母公司不得不重组。
  被告辩称,在中国遭受损失的天宇公司营业场所在中国而不是在美国,其美国的母公司没有受到中国司法管辖方面的影响。原告仅仅凭其在中国的子公司遭受损失而声称对美国产生了直接影响是没有根据的。
  可见,双方争议的焦点在于被告的行为是否对美国产生了直接的影响。由于《外国主权豁免法》并未明确规定何谓法律意义上的“直接影响”,也没有规定影响的受体等问题,因而尽管关于豁免例外的规定已相对比较详细了,但是在司法实践中,美国法院仍然有很大的自由裁量空间。因此要确定“直接影响”条款的含义只能由主审法官依据案例法进行周到全面的分析,在允许自由裁量的限度内作出判决。
  三、美国法院基于《外国主权豁免法》对天宇案的分析卧槽不见了
  (一)1976年美国《外国主权豁免法》
  早在1976年,美国国会通过了《外国主权豁免法》,并于翌年1月19日付诸实施。该法自生效以来曾于1988年和1996年进行了两次重大修改、调整和补充,使其内容更加周延和完善。
  1.《外国主权豁免法》的立法目的
  作为限制豁免理论的法典化,《外国主权豁免法》是为了平衡相互冲突的两种利益,即美国企业和个人对解决商事争议的需求,以及外国政府的主权利益。《外国主权豁免法》自颁布以来,一直是外国国家在美国联邦或州法院提出主权豁免要求时的评判标准,是美国法院对外国国家行使管辖权的依据。至于其立法目的,根据美国众议院的报告,其列举出四个要点:第一,将国际法领域中的限制豁免论法典化;第二,确定美国在面临相关案件时会遵守限制理论的原则;第三,将对外国文书送达的程序和如何获得属人管辖权的方式成文化;第四,限制执行豁免被滥用的情况,让获得胜诉的原告有机会在美国得到求偿。{8}
  2.《外国主权豁免法》规定的国家不享有豁免权的情形
  《外国主权豁免法》实际上属于管辖权领域的法律,不涉及具体的实体责任问题。它确定了联邦法院和州法院具有独立处理主权豁免问题的权利,在肯定了主权豁免是一项基本原则的同时也规定了例外。这些例外情形主要有:(1)外国国家明示或默示放弃豁免;(2)外国政府在美国而为的商业行为,或者进行与商业行为有关的活动,或者在美国之外而为的商业行为对美国产生了直接影响;(3)权属尚有争议的财产在美国,或者拥有该财产的外国商业机构在美国;(4)外国在美国通过继承、遗赠取得的尚有争议的财产权利,或者案件涉及的在美国的不动产权利;(5)由于侵权行为而在美国造成的损害赔偿请求权;(6)基于外国国家的商业活动而发生对外国船舶或货物的海事留置权。{9} 在上述六种国家不享有豁免权的情形中,最重要的是第二种情形即所谓的商业活动例外条款。中国政府在美国法院涉及国家豁免权的诉讼多是基于此项商业活动例外的规定,本案即是如此。
  3.《外国主权豁免法》关于送达程序的规定
  根据《外国主权豁免法》的规定,美国联邦法院和各州法院可以依照下列方式对外国国家送达诉讼通知:(1)依照与外国国家之间的特别送达协定递交传票和起诉状;(2)如果没有特别协定,则可根据相关司法文书国际送达公约递交传票和起诉状。如果无法依照第(1)或第(2)送达,则可以通过邮寄方式,向有关外国国家的外交部长,寄送传票和起诉状;(4)如果无法依第(3)在30日内送达,则可以将传票和起诉状寄给美国国务卿,美国国务卿经由外交渠道将传票和起诉状送至被告国。〔10〕
  4.《外国主权豁免法》关于举证责任的规定
  当被告提出证据证明其享有主权豁免时,原告就必须负责提供证据证明法院享有管辖权。一旦原告所提供的证据不足以证明被告属于《外国主权豁免法》中规定的不得享有豁免的情况,法院就可以驳回原告要求法院行使管辖权的诉讼请求。虽然《外国主权豁免法》把国家豁免问题的决定权完全转移到法院中,但有时基于政治因素或国家利益等原因,美国国务院也会涉足外国国家豁免问题。
  (二)美国法院对天宇案关键问题的法理分析
  具体到本案中,归结起来,美国犹他中部联邦地方法院和第十巡回上诉法院分别作出的一、二审判决,主要是围绕《外国国家主权豁免法》对以下两个方面的问题进行了分析:
  I.被告是否有正当事由证明其延迟移送管辖的行为是适当的
  美国一审法院认为,天宇案应由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院,二审法院肯定了一审的判决。一审法院认为,一般来说,被告应该在收到传票和起诉状30日内,请求将案件移送至联邦法院审理。{1}然而,为了保证法律适用的一致性及对所有外国主权国家一视同仁,美国国会在制定《外国国家主权豁免法》时对30日移送期限有一条例外规定。即对于任何外国主权国家在州法院提起的诉讼,只要能证明有正当事由的存在,都可以移送至联邦法院审理,移送期限可以延长至任何时候。{12} 在本案中,被告属于《外国国家主权豁免法》定义下的外国国家,因为其属于中华人民共和国的政治分支机构。{13} 因此,判定被告是否有权将天宇在州法院提起的诉讼由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院审理,必须首先判定被告是否有正当事由证明其延迟移送管辖的行为是适当的。
  原、被告双方对被告收到传票和起诉状的时间存有异议。由于延迟提请移送管辖申请的时间长短对被告是否有正当事由证明其提请延迟移送管辖有很大影响,而移送管辖申请的时间从被告收到传票和起诉状时起算,所以应该首先判定被告收到传票和起诉状的确切时间。原告称,根据《海牙公约》的规定,被告在2005年8月就已收到传票和起诉状。被告称,由于中国外交部在2005年8月拒绝代原告向被告送达传票和起诉状,所以此时被告并没有收到传票和起诉状。被告认为其收到传票和起诉状的时间应是2006年2月6日。
  法院认为,原告的起诉状和被告的答辩状清楚地表明被告首次收到传票和起诉状的时间是2006年2月6日。因此,如果原告有不同意见,应该承担举证责任。
  原告举证称,被告是在2005年8月首次收到传票和起诉状。因为《外国主权豁免法》明确规定,根据国际条约以适当的方式送达传票和起诉状即视为有效送达。{14} 而根据《海牙公约》的相关规定,原告已经通过中华人民共和国司法部送达了传票和起诉状。由于中华人民共和国是《海牙公约》的缔约国之一,所以向被告的送达应视为有效送达。但是,法院查明,中华人民共和国司法部尽管收到了原告的传票和起诉状,但随即又退回了所有材料,所以并没有对被告政府构成有效的送达。尽管被告是中华人民共和国的政治分支机构,原告也向中华人民共和国司法部进行了司法文书送达,但是并没有实际送达到被告手中,因此不满足《海牙公约》的送达标准。根据《海牙公约》规定,中华人民共和国司法部如果认为此送达有损国家主权,其完全有理由拒绝送达。因此中华人民共和国司法部的拒绝送达致使被告没有收到传票和起诉状。天宇接着举证称,即使该送达是一项无效送达,30日的移送管辖期限也应该从2005年8月算

  ······

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【参考文献】

{1}See 2008 U.S. App. LEXIS 15003 (10th Cir, Jul. 15, 2008).

{2}28 U.S.C. 〈section> 1605(a)(2).

{3}28 U.S.C. 〈section> 1446 (b).

{4}28 U.S.C. 〈section> 1441 (d).

{5}前引〔4〕.

{6}United States v. McComb, 519 F.3d 1049, 1053-54 (10th Cir. 2007).

{7}28 U.S.C. 〈section) 1605(a)(2).

{8} 陈纯一:《国家豁免问题之研究——兼论美国的立场与实践》,台湾三民书局1999年版,第132页。

{9}28 U.S.C. 〈section> 1605.

{10}28 U.S.C. 〈section> 1608.

{11}28 U.S.C. 〈section> 1446(b).

{12}28 U.S.C. 〈section> 1441(d).

{13}28 U.S.C. 〈section> 1603(a).

{14}28 U.S.C. 〈section> 1608(a) (2)

{15}28 U.S.C. 〈section>1446(b).

{16}Murphy Bros. v. Michetti Pipe Stringing, Inc., 526 U.S. 344, 348, 119 S. Ct. 1322, 143 L. Ed. 2d 448 (1999)

{17}28 U.S.C. 〈section>1608(a)(4).

{18}See, e.g., Hyundai Corp. v. Republic of Iraq, 2003 U.S. Dist.

{19}See Tennessee Gas Pipeline Co.v.Cont'l Cas. Co,814 F. Supp. 1302 (M.D. La. 1993).

{20}See, e.g., Boland v. Bank Sepah-Iran, 614 F. Supp. 1166, 1169 (S.D.N.Y. 1985).

{21}United World Trade, Inc. v. Mangyshlakneft Oil Production Ass'n, 33 F.3d 1232(10th Cir. 1994).

{22}Republic of Argentina v. Weltover,Inc.,504 U.S. 607,614,119 L.Ed.2d 394,112 S. Ct. 2160(1992).

{23} 肖永平、张帆:《美国国家豁免法的新发展及其对中国的影响》,《武汉大学学报》(哲社版)2007年第6期。

{24} 宋锡祥、谢璐:《国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变一一兼论莫里斯和仰融两案》,《政治与法律))》2007

{25}Jason v. People's Republic of China, 1986 U.S. App. LEXIS 27523

{26}Repubic of Austria v. Altmann, 2004 U.S. LEXIS 4030.

{27}《黄嘉华在第四十一届联大六委关于国际法委员会报告的发言》,载《中国国际法年刊》(1987年),法律出版社1988年版,第835页。

{28}United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Article.

{29} 龚刃韧:《国家豁免问题的比较研究-当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》,北京大学出版社2005年版,第80页。

{30} 这方面的论文,参见陈体强:《国家豁免与国际法》,载《中国国际法年刊))》(1983年),中国对外翻译出版公司1984年版;李双元:《美国1976年<外国主权豁免法>所奉行的"限制豁免论,'批判》,《法学评论》1983年第1期。

{31} 黄进、曾涛、宋晓、刘益灯:《国家及其财产豁免的几个悬而未决的问题》,《中国法学》2001年第4期。

{32}United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Article.

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