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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
司法的应为之相:重读富勒司法理论
【作者】 韩波
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法研究所
【分类】 司法【中文关键词】 司法;当事人参与;多中心问题
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 49
【摘要】

本文从为何司法、何为司法、如何司法三个方面阐释了美国法学家富勒的司法理论,从富勒在美国法理学谱系中的地位及其参与模式,司法理论在司法理论界的争鸣论证了富勒司法理论的基础性意义。本文认为富勒的司法理论对于我国司法改革,在司法性质、司法模式、司法附生形式三个方面具有启示意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143484    
  
  自1959年朗·路易斯·富勒首次在小范围内发表其名作《司法的形式与限度》、阐释其司法理论之时起,已经50年。50年来,全球范围的司法制度改革起伏跌宕。司法改革的激流汹涌澎湃,有主题的合唱与无主题变奏构成一曲雄浑的交响乐。也许,这首交响乐过于雄浑,掺杂了太多主观宣泄的音符,越来越接近于喧嚣的摇滚乐。于是,我们迷茫而不知所措;于是,我们重新站在十字街头。当我们要重新分辨一下“南”、“北”、“东”、“西”时,再回首,重温一下50年前的经典可能会重拾方向。“美国制造”≠最好的;同时,“美国制造”≠最差的。美国学者的法学思想,作为世界各国法学思想库中不可或缺的部分,因为这个国家特殊的历史轨迹而保持着其特有的价值。笔者认为,朗·路易斯·富勒的司法理论属于那种有价值的思想财富,值得去探究、品鉴、深思。
  一、美国法理学谱系中的朗·路易斯·富勒
  作为第二次世界大战后以抨击法西斯暴行而闻名的法学理论家,富勒提出的“恶法非法”的观点振聋发聩。在第二次世界大战之后,法学界最为深刻的追问,就是以法西斯法律为代表的恶法是法律吗?在此追问中,美国的富勒与英国法学家哈特分别成为两大对立的辩论阵营中的两位旗手。富勒坚持恶法非法的观点。{1}富勒认为,法治是使人的行为服从规则治理的事业。{2}在法治这一事业中,无论是立法、执法、司法还是守法,都离不开社会主体的参与,只有社会主体广泛、积极、有效的参与,才有可能使法治这一理想变为现实。将富勒的“恶法非法”观与法治观结合起来,可以得出这样的结论,实现法治的过程也是通过公众的参与识别和废止恶法的过程。所谓恶法,就是违背人类基本道德或者人之生存与发展的自然准则的法律。毋庸讳言,识别和废止恶法的过程也是美好自然秩序的形成过程。
  在美国法学界从前现代主义到后现代主义的思想航行中,富勒是现代主义法学思潮第三阶段的代表人物。对于20世纪五六十年代盛行的反本质、反基础、反确定性的后现代法学思潮,在《司法的形式与限度》中,富勒表达了自己不能认同的立场。他认为:“我们的任务是区分废话与本质要素。如果要实现这一任务,我们就要走向固执地认为不存在社会的和人际关系中的本质要素并认为所有的本质不过是废话一堆的当代信仰的反面。”{3}富勒也表明自己阐释司法理论的代表作品《司法的形式与限度》的基本假定是,只有人类制度中的理性内核能保证制度有效和健全,能避免制度变质,能在制度暂时丧失方向时将其拉回正常轨道。
  相信存在着自然法原则,这是前现代美国法律思想的一项根本特征。{4}各种各样的社会和文化力量在南北战争前的19世纪就已经开始将美国法理学推向现代主义。南北战争及其后果最终加速了法理学清楚地从自然法转向实证主义—也就是从法律前现代主义向现代主义的转变。{5}美国第一阶段的现代法理学是兰德尔主义的法律科学。兰德尔主义者是理性主义者,他们主要依赖于抽象的理性或逻辑。兰德尔主义的法律科学的两个中心特征就是:对于已决案例的实证主义的关注,以及使用归纳推理来发现法律原则。{6}与兰德尔同期的一位美国法学家国人甚为熟悉,他那一句流传久远的名言:“法律的生命从来都不在于逻辑,而在于经验”,显然是与兰德尔主义者背道而驰。这位法学家就是美国现代主义法理学第二阶段—法律实证主义阶段的代表人物霍姆斯。与霍姆斯一样,法律实证主义者罗斯科·庞德、本杰明·卡多佐将兰德尔主义者过度形式主义的法律推理轻蔑地称作“机械法理学”。{7}
  本杰明·卡多佐是法律实证主义阶段的集大成者,他的司法理论结合了当时的美国司法实践和霍姆斯的实用主义法学、庞德的社会学法学。{8}作为重要的法学流派,实证主义法学流派挑战了法律科学学派僵化的形式主义,重视经验和司法的社会效果。不过,这一流派最有创新性也最危险的主张是:法律规则和理性并非司法判决过程的重要决定因素。第二次世界大战前后,在知识界普遍关注民主与法治的相互关系的氛围中,法律实证主义流派的司法理论受到质疑、遭到驳斥。越来越多的人认识到,如果司法决定过程仅仅是一种恣意的命令,是宗教司法(cadijustice),那么法治就仅仅是一个神话,并且民主政府的气球很快就会干瘪下去。因为政治对于民主的忠诚是稳固的,所以,法律对于法治的忠诚也是稳固的。{9} 1959年一1962年在哈佛法学院接受过法律教育的美国法学大家波斯纳认为,“法律学者既应当抛弃糟糕的理论,也应当抛弃糟糕的经验性研究。现实主义法学家的经验研究就不仅失败了,而且,除了在法律学术界留下了一个恶名外,没有交出什么经验性研究成果。这就例证了脱离理论框架的经验性研究不会有什么结果。现代经济学可以为法律迫切需要的经验性研究提供不可或缺的理论框架”。{1O}总而言之,缺乏理论框架又盲信通过经验研究能够探寻到法律理论真髓的法律现实主义因其不够成熟而暂时谢幕。在法律制度不够健全、法律意识淡薄、司法职业伦理缺乏约束性的国度,以实用主义为根基的法律现实主义是十分危险的。
  20世纪40年代的美国法学界已经意识到,如果法治的条件可以被指出来,那么它们就可以为客观的司法决策提供人们一直所需要的基础来源。在他们对这些基本条件的追寻中,法律理论家有时像政治理论家一样集中关注过程。{11}在这种时代背景下,作为美国现代主义法理学第三阶段的法律程序思想学派繁荣兴旺起来。富勒与他在哈佛法学院的同事亨利·M.哈特和阿尔波特·萨克斯同为法律程序思想学派的代表人物。在一定意义上,法律程序思想学派是在与法律现实主义者论战中产生的。法律程序思想学派的学者(例如富勒)批判法律现实主义,因为法律现实主义者在过于简单化了法律调整社会生活的方式的同时,也过于极端化了法律与道德之间的分野。在法律程序思想学派的学者看来,法律现实主义—假定法律规则通过具体的强制命令简单地运作—不能正确评价法律与社会相互发生关系的复杂形态,特别需要注意的是,法律现实主义并不强调法律规则的实施方式会改变社会环境,并且由此影响到对人们认为值得追求的实体结果的选择。{12}
  富勒认为,现实主义者过于严重地依赖法官和其他法律官员的可观察的行为。因此,现实主义者削弱了民主,因为他们假定,法律仅仅是法官所做的事情,法律规则和法律推理是毫无意义的。{13}在富勒看来,法律规则和法律推理是实现法治的基本条件。具体而言,他认为法治的条件包括八项程序上迫切需要之物:第一,法律的一般性原则。第二,法律应该公布。第三,法律应该适用于将来而非溯及既往。第四,法律的明确性原则。第五,避免法律中的自相矛盾。第六,法律的可行性原则。第七,稳定性原则。第八,官方行为与法律一致性原则。{14}尽管亚里士多德、洛克等先哲都已对法治理想有所阐释,不过,从程序视野对法治的要素进行系统分析,还当属富勒。如果说,伟大思想常常是精神创伤的产物,那么,它同时也是精神创伤的解药。富勒的法治思想就是第二次世界大战惨绝人寰的历史留下的见证。可以说,法律程序思想学派是对重视逻辑和法律推理的兰德尔法律科学学派思想的升华与凝粹,是对矫枉过正的可能迷失于“虚无”的法律现实主义学派的“再校正”。作为法律程序思想学派代表的富勒不仅阐明了法治的构成要素,而且突出了程序在实现法治过程中的基础性作用。如果没有健全的司法制度,就没有法治。如果没有明晰、有力的司法理论,就没有健全的司法制度。作为其法治思想的延伸,富勒在《司法的形式与限度》中阐释了与其法治理想相一致的司法理论。
  二、富勒司法理论的创见
  (一)为何司法?
  通常认为,司法是一种解决纠纷或者争议的方法。诉诸司法的通常情形是,当事人之间发生争议,并且常常是达到即将破坏社会秩序的程度。富勒认为:“司法应该被视为一种对人与人之间的关系进行控制和规制的社会调整方式。”{15}
  富勒对司法性质的认识,表明他并非单纯的纠纷解决模式论者。从性质上看,将司法仅视为纠纷解决方式与将司法视为社会关系调整方式,是对司法在人类社会中的功用与价值在不同层次上的诠释与界定。这两种不同的诠释实际上是在不同的界面上回答人们要求司法这种社会活动做什么的问题。这两种不同的界定至少在以下四个方面对司法产生直接影响:第一,终极追求的专属性。按照传统学说,司法的终极追求就是解决纠纷。然而,解决纠纷可以说是导致司法活动产生的最为原始的根源。它那么直接,那么根本,又显得那么难以言说。众所周知,司法是纠纷的公力解决方式,但是,司法只是纠纷解决的一种方式。将司法性质界定为纠纷解决的方式,实际上是在表达这样的含义,即“司法也不过是一种纠纷解决方式而已”。这种对司法性质的笼统界定不但等于没有界定,而且取消了司法这种国家活动的独特性,使其终极追求隐藏在诸种纠纷解决方式的荫蔽之下。传统学说使司法的终极追求缺乏专属性,进而使司法的职业化显得毫无意义,使对司法的理论探讨、制度设计也毫无价值。倘若如富勒所思,将司法在性质上界定为社会关系的调整方式,一切将截然不同。司法有了自己专属的终极追求。司法如何调整社会关系?明晓是非、惩恶扬善。司法如何明晓是非、惩恶扬善?通过法律的适用与事实的认定。怎样才能实现法律适用与事实认定的最佳化状态呢?要有明确、完备的法律体系,要有法定的程序,要有法律职业群体。这就使司法的独特性彰显出来。这也使得对司法的理论探讨、制度设计成为有价值、有意义的行为。第二,动力机制的实效性。不仅机械运动有其动力机制,人类活动也有自身的动力机制。需求与满足是人类活动动力机制的构成要素。传统学说将司法性质界定为纠纷解决的方式,同时,也将秩序假定为人类社会惟一的需求。纠纷与秩序是相互矛盾的范畴。纠纷积少成多就会解构秩序并形成新的秩序。秩序具有稳定性和不完美性。秩序要稳定下来就需要形成和支持这种秩序的力量具有纠纷化解能力,秩序的不完美性又必然催生纠纷。在新旧秩序的更替过程中,纠纷起了革命性的作用。从人类历史的发展历程看,纠纷并不能简单地被看作是消极事物。社会是一张不同层次、不同范围、不同程度的秩序构成的秩序之网。成熟的社会是一张具有向善的能动性的秩序之网。传统学说将纠纷与秩序这对范畴简单化为静止的、相互对立的线性关系。简单地说,传统学说的思路是司法是用来解决纠纷的,解决纠纷是为了维持现有秩序,维持现有的秩序是因为稳定对于社会很重要。这种思路的问题在于忽视了人类社会与人的区别,忽视了人作为自我存在的价值,忽视了人的多样性与人的权利。这些忽视的结果就是纠纷并不一定被解决,社会秩序并不一定就此稳固。因为任何脱离具体的人的需求而构设的人类活动的动力机制都不大可能具有实效性。在特定的社会环境下,罔顾人的存在、安全、自由、发展的动力机制一旦启动,将具有对人类社会的毁灭性后果。第二次世界大战时期,“恐怖的法官”们摔碎正义的长剑,抡起邪恶之锤的“事迹”就是明证。若为秩序故,人间无足惜。古往今来,假秩序之名茶毒生灵的事例难以尽述。倘若如富勒所思,将司法在性质上界定为社会关系的调整方式,一切将截然不同。司法应该对人与人之间的关系进行控制和规制。怎样才能进行有效的控制和规制呢?司法为人所设,必投人所好。人之好,权利也!权利不就是人做利己的共益之事的可能性吗?从微观看,为权利的确定与实现而行动,是具有实效性的动力机制。从宏观看,实现了一人的权利,间接地也捍卫了众人的利益,众人的利益是秩序的最坚实的基础。自此,司法也就获得了具有实效性的动力机制。第三,运行方式的协调性。各种纠纷解决方式都有其独特的运行特点和规律。私力救济之神在于“力”,社会救济之根在于“让”,公力救济之魂在于“理”。若依传统学说,司法大可以将当事人各方的实力对比、当事人的谦让之心、昭彰法理融合于自身运行过程中。在理论上,这种设想是美妙的,但在实践中,正义的翅膀常常会在不同“飞行模式”的剧烈交替中折断。司法调整人与人的关系,不仅仅是调整涉案当事人的关系,更重要的是会通过判决指示所有进行相同或者类似行为的人衡量并调整自己的行为。司法宣示法律,揭示法理,以法的精神调整人与人之间的关系,进而使社会实现法治。其运行方式明了直观,即便要熔炼其他纠纷解决方式的优长之处,也不至于因本末不分而陷入混乱。第四,判断尺度的激励性。对于纠纷的解决,既可以是暂时的,也可以是长久的;对于纠纷的解决,既可以在表面上进行,也可以切入本质进行;对于纠纷的解决,既可能局部解决,也可能全面解决。传统学说认为司法是解决纠纷的方式,对于纠纷怎样解决并未明确晓示。这隐含了一种对法官的量化的判断尺度。因此,虽然一说要解决纠纷,在潜意识里,人们会认为那自然是要长久地、从本质上、全面地解决纠纷,但是,责任心在很多情况下是虚幻的,是靠不住的。案牍劳形、夜夜难寐的法官也有其趋利避害的“正常心理”,拼量不拼质,很难不成为部分法官的下意识行为。案结事难了、分难定争难止的现象也就一点都不令人吃惊。曲解法律以求纠纷解决者也就一点也不觉得汗颜。从根本上看,要长久地、从本质上、全面地解决纠纷还得靠事实认定与法律适用的正确性。将司法视为社会关系的调整方式,要求司法能通过宣示法律产生行为指示效应,对法官而言确立起来的是综合的审判质量观,赋予法官在法律与社会之间寻求最佳“焊接点”的责任。
  综上所述,50年前,富勒认为司法是一种对人与人之间的关系进行控制和规制的社会调整方式的观点,较为妥适地回答了“为何司法”的问题。
  (二)何为司法?
  传统学说认为,司法是对权利主张或有罪控诉引起的问题作出权威性决定的活动。富勒认为,司法是一种确定受影响的当事人通过提出证据与符合逻辑的主张参与裁决作出过程的方式。富勒对司法内涵的界定是以对人类社会三类调整方式—协商、选举、司法的比较分析中得出的结论。这三种社会调整方式,同时也是人类社会中极为重要的三种决定形成的方式。从被决定的对象看,司法与协商、选举具有明显的区别。在协商过程中当事人的请求和选举中候选人的吁请并不一定要求有既定的原则(或者法律规则)的支持,而司法过程中当事人的请求必须有一定原则(或者法律规则)的支持。被一定原则(或法律规则)支持的请求即权利主张。这样看来,传统学说对司法内涵的界定似乎并无不妥。诚然,传统学说揭示了司法与其他社会调整方式在决定对象上的差异。然而,在富勒看来,这种分析与界定过于表面化,以至于不能真正地揭示司法的内涵,进而无法把握司法自身的内在规律。
  富勒从司法承担的社会责任角度进行了全新的分析。他认为司法是人类事务中对有理由的主张提供正式性制度表达的途径。因此,它承担着实现理性的责任,而其他社会调整方式并没有此类责任。思及协商、选举过程中的非理性因素,则不难确信富勒的这一主张。司法与其他社会调整方式在决定对象上的差异也印证了仅司法承担实现理性的社会责任的论断,因为协商或者选举并不必然要求被决定的请求、主张或者吁请具有一定原则的支持,也并不苛求其符合逻辑或者有理由,错综复杂的感性因素在协商、选举过程中常扮演重要角色。因此,界定司法内涵的关键不在于被决定的对象,而在于作出决定的过程。那么,应当如何揭示司法决定作出过程的特性呢?
  在富勒的司法理论中,最为精华的部分就是其对参与模式的论证与倡导。富勒所提出的参与模式,与国人现在所熟知的当事人主义模式是相通的。{16}在富勒看来,司法是一种决定过程。它是给受影响的当事人提供包含提出证据与符合逻辑主张机会的参与方式的决定过程。司法的鲜明特征有三个方面:第一,受影响当事人参与决定形成过程的特有方式。第二,司法程序必须准备好满足特有的、急迫的对理性的要求。第三,事实上司法是在裁决权利主张和有罪控告的过程之中发现其正常的或“自然的”限度。这三项特征实际上是一种品质的表达,即司法必须能经受理性的验证。与司法这种品质最相适应的司法过程模式只能是参与模式。
  (三)如何司法?
  在对司法的形式与限度进行分析时,富勒并没有对各种类型司法均摊笔墨,而是对我们常说的狭义的司法,也就是法院所进行的审判活动,进行了浓墨重彩的集中分析。在一定意义上,其他类型的司法充当了对狭义司法进行分析的“背景”。
  1.以特有的形式进行。
  (1)律师的对抗性参与是司法必需的。
  富勒从四个方面阐明,律师的对抗性参与对司法的必要性:第一,法官中立性的要求。第二,先入为主的自然倾向。第三,提高司法效率。第四,促进审判真正地公开进行。如富勒所言,在当前出现的任何形式的司法中,有经验的法官或者裁决者渴望并且也积极地在寻求获得对争议的对抗性展示。只有在他获益于双方智慧且强劲有力的争辩时,他才对自己的决定充满信心。
  (2)司法裁决者原则上不依自己的动议启动程序。
  富勒认为,我们应坚持司法程序一般而言不能由裁决机构自己启动的信念。因为,从大体上看,在裁决者主动启动程序的大多数情形下,随之而来的往往是特定的约束和一个关于事实发生过程的臆想,所以,依职权主动启动的程序也不过暗示了对这种需要的认可。在大多数情形下,这种依职权启动的程序不可能与当事人启动的程序具有同样的中立的品质。
爱法律,有未来

  (3)作出司法裁决一定要陈述理由。
  与其他类型的司法不同,裁决要有理由对于法院的司法活动是必要的。富勒认为,理由充分的裁决意见能够明显地促进司法的公正性与有效性。没有这样的裁决意见,当事人必然要对自己参与作出决定过程的真实性产生质疑,必然要对裁决者是否确实理解和认真考虑了他们的证据和辩论主张产生质疑。另外一个不够明显的理由是,当一项司法裁决介入到一些持续性的关系时,如果不给出裁决理由,当事人将不可避免地对裁决理由进行猜测并采取相应的行动。在此种情形下,司法的有效性就会被损害。
  (4)司法裁决者要以当事人无争议的事实与主张为基础作出决定。
  当事人的主张与辩论要对法官的裁决产生约束力。这是富勒司法理论中非常强调的一点。富勒提示我们需要时刻谨记,如果裁决意见与当事人辩论主张完全不能相合—如果作出裁决的基础完全超出辩论的框架,将使得被辩论和证明的事项变得与这个案件的裁决毫不相干—此时的司法程序就不折不扣的是一场欺诈,因为当事人对决定过程的参与已经丧失了全部意义。
  (5)司法裁决者应当合格。
  获得具有适当资格的、公正的裁决者对当事人通过证据与辩论参与的实效与意义具有根本性影响。富勒所言的司法裁决者的合格与不合格问题,远非局限于裁决者有没有法律职业的准人资格。他是在更高的裁决者心理中立的层面上探讨这一问题的。他强调了两个方面:第一,裁决者与卷入纠纷的利益相关方之一有强烈的情感联系将会破坏当事人有效参与。第二,裁决者的生活经历并未涉足他要裁决的纠纷的领域,或者更为糟糕的是,他总是从个人视角的优越位置看待这一领域,因而对案件或者某一方当事人抱有“偏见”。
  (6)司法裁决应该具有约束力。
  在实践中,法院的判决和仲裁员的裁决不仅对确定当事人权利方面具有约束性,就其作为其他案件的判决先例的效果方面也具有约束性。富勒认为,在实现一般共享的目标和对一个社会进行的权威性指导方面,法院的功能发挥着重要的作用。这种功能是通过由案到案的方式发展(甚至“发现”)在特定的事实情境中所要求的这些目标或者指导准则。
  2.在特定限度内进行。
  富勒认为,裁决是否宣告乃至创造权利与义务不是划分司法限度的标准。他相信划定司法界限的公式来自于对多中心性问题的讨论。多中心关系的特征是个别成员的相互关系并不为此等关系所独具的原则控制。多中心问题使得司法显得相对无能,因为司法的形式并不能相对妥当地解决多中心问题,往往还会引起一连串出乎意料的负面的连锁反应。
  富勒认为,多中心问题很难通过正常的司法程序加以解决,硬要通过司法解决多中心问题,就很难不对司法形式进行改头换面。这种变化常常使司法丧失自身的本性。因此,司法对多中心问题的“回避”是必要的,如果要通过司法解决多中心问题,路径不是改变司法形式以适应多中心问题,而是使多中心问题具有可司法性。对司法与契约相混合的社会调整方式,例如,调解、三方仲裁、在运用司法权威慑下的协商,富勒也作出了恰如其分的分析和评价,在一定程度上表达了自己认可的态度。针对滥用的司法附生形式,富勒对其进行了严厉的抨击。富勒就多中心问题的解决方案提出多种设想,实际上就是美国替代性纠纷解决实践的理论基础之一。与其他替代性纠纷解决理论的区别在于,富勒不是从“诉讼爆炸”的视角出发,而是从纠纷本身的特征出发论证司法替代性方式的必要性。在这个层面上,富勒司法理论中也蕴含了纠纷解决方式与纠纷类型相适应的思想。
  三、富勒司法模式的是与非
  (一)参与模式的逻辑
  富勒司法理论的最终成果是勾勒了一幅司法的应为之相,确立了一种司法模式。作为其分析结果的参与模式,直到现在,仍被奉为经典模式。{17}既然堪称经典,必然具有理论概括的明确性、指引实践的有效性、逻辑结构的严谨性的特点。在这三者之中,逻辑结构的严谨性是基础。
  论及富勒参与模式理论的逻辑,最终要回归到富勒对于司法性质与内涵的认识上,富勒认为,司法应该被视为一种对人与人之间的关系进行控制和规制的社会调整方式。司法不仅仅要能够

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【参考文献】

{1}徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版,第305页。

{2}徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》,第310页。作者的原文是法律是使人的行为服从规则治理的事业。如作者在书中所表明,在富勒的著作中,法律、法律制度、法制往往是通用的。就富勒的“事业说”,笔者认为其所指为法治。理由是法律是静态的、被动产生的,而事业是动态的活动,具有主动性。

{3}Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, Harvard Law Review, December, 1978,p.356.本文所引富勒的观点全部根据该文。

{4}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第85页。

{5}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第152页-第153页。

{6}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第152页-第173页。

{7}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第200页。

{8}胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第113页、第114页。

{9}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第219页。快醒醒开学了

{10}理查德.A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,第23页、第24页。

{11}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第212页、第219页、第220页。

{12}罗伯特·G.波恩:《朗·富勒的司法理论及纠纷解决方式与诉讼中公法模式之间的错误二分法理论》,载《波士顿大学法律评论》1995年第11期,第1276页。

{13}斯蒂芬·M.菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》,李国庆译,第221页。

{14}徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》,第306页、第307页。

{15}朗·路易斯·富勒:《司法的形式与限度》,载《哈佛法律评论》1978年第12期,第357页。

{16}司法模式与诉讼模式在理论上是相通且可以相互印证的。我国国内在民事诉讼模式研究领域首先理清当事人主义和职权主义诉讼模式界限,并倡导进行朝向当事人主义诉讼模式的民事诉讼体制改革的是张卫平教授。张卫平教授认为,无论大陆法系国家还是英美法系国家的民事诉讼都属于当事人主义诉讼模式,因为当事人对诉讼的内容和进程有决定权。这可谓抓住了当事人主义的精髓与魂魄。

{17}查德·穆·欧德法泽:《司法被动的重新定义:司法模式和裁判职责》,载《乔治敦法律学刊》2005年第11期,第125页。

{18}梅尔文·阿伦·艾森伯格:《参与、回应和协商过程:为朗·富勒而作》,载《哈佛法律评论》1978年第12期,第411页-第414页。

{19}梅尔文·阿伦·艾森伯格:《参与、回应和协商过程:为朗·富勒而作》,载《哈佛法律评论》1978年第12期,第413页。

{20}欧文·穆·费思:《1978届最高法院—前言:司法的形式》,载《哈佛法律评论》1979年第1期,第18页。

{21}查德·穆·欧德法泽:《司法被动的重新定义:司法模式和裁判职责》,载《乔治敦法律学刊》2005年第11期,第154页。

{22}邓小平:《党和国家领导制度的改革》(1980年8月18日),《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第333页。

{23}张卫平教授对职权主义模式与司法腐败的关联性进行了最为深入的分析。参见张卫平:《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第230页、第231页、第241页、第318页。

{24}伊斯雷尔·谢弗勒:《人类的潜能》,石中英、涂元玲译,华东师范大学出版社2006年版,第33页。

{25}徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》,第296页。

{26}张卫平:《推开程序理性之门》,法律出版社2008年版,第44页。

{27}徐爱国、李桂林、郭义贵:《西方法律思想史》,第406页。

{28}宋朝武、韩波等:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版,第72页-第76页。

{29}张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第336页、第337页。

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