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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
表见代理与合同诈骗罪的平行适用
【副标题】 从“刑民互斥”到“刑民互动”的思维转型【作者】 蔡荣
【作者单位】 西南政法大学【分类】 刑法分则
【中文关键词】 表见代理;合同诈骗;刑民冲突;刑民互动
【文章编码】 2095-2031(2018)06-0050-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 50
【摘要】

以“刑民互动”思维审视表见代理型合同诈骗案件,在民法上,遵照民法上促进交易顺利进行优先的规范目的,涉犯罪合同并非当然无效,承认合同效力更有利于维护交易秩序并保护财产安全。以此为基础,在刑法上,应当利用新型三角诈骗类型全面评价犯罪事实,即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产,却导致第三人(被代理人)遭受财产损失。受骗人和被害人的分离并不影响合同诈骗罪的成立,同样是有处分权限的人处分财产,区别在于,在表见代理合同诈骗中,基于表见代理民事法律关系,最终财产损失由第三人(被代理人)所承担。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272365    
  
  

诈骗类犯罪近来再次成为刑法学界热议的话题,既在于其伴随网络发展的高发态势以及其所引发严重的危害后果而带来的普遍关注,还在于诈骗类犯的行为方式往往是基于一定合意而完成的给付,与正常的经济往来具有外观上的相似性。即使最终表现都为财产损失,但在行为过程中往往形成多个法律关系而产生多重法律后果,使得诈骗罪的认定与民事案件的处理往往交织在一起,而成为对刑民关系法律适用矛盾的集中体现。其中之一便是构成表见代理同时涉嫌合同诈骗罪时,应当如何认定行为性质以及相关法律后果的判断。

一、案情介绍

2010年,被告人叶某以其作为独资法人的惠安公司与恒兴公司签订委托合同,由惠安公司代为进行某小区楼盘的销售工作。2012年9月,恒兴公司与惠安公司解除委托协议,但恒兴公司并未收回委托协议,也未对外进行公告。2013年3月,叶某以为恒兴公司代为销售商品房为名,伪造恒兴公司印章,虚构取得相关销售权等事实,明知惠安公司代理恒兴公司销售的某小区一套商品房已销售给周某的情况下,仍再次订购给杨某,骗得杨某购房款120余万,用于偿还公司债务。杨某因叶某一直拖延拒绝交房,就联系恒兴公司,并告知叶某收取购房款的事实,恒兴公司遂报案。经刑事诉讼,叶某被判处合同诈骗罪。刑事判决生效后,杨某向法院起诉恒兴公司,主张叶某的行为构成表见代理,在房屋早已卖给他人的情况下,应由恒安公司承担退还购房款120万元的责任。恒安公司主张,杨某向惠安公司支付的120万元系叶某诈骗所得,在叶某被判处合同诈骗后,杨某作为被害人应从叶某犯罪所得中追缴,无法追缴的叶某承担赔偿责任。(以下称为“代理案”)

从上述基本案情来看,本案叶某在代理权终止后仍以恒兴公司的名义签订合同,恒兴公司并未撤回《委托书》并公告,杨某有理由相信惠安公司的代理行为,构成表见代理。但能否因叶某的表见代理行为就认定其构成合同诈骗罪?因此本案是关于刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理制度之间适用问题的法律冲突,二者应当并存还是对立?反映出在刑民交叉类疑难案件中,民法与刑法二者之间关系的处理思维将决定案件最终法律适用的选择,并由此引发出对民事合同效力与被害人认定等具体问题的争述。

二、“刑民互斥”思维下的观点争述

刑民交叉案件是指,同一事实,既能被民事规范所调整,亦符合刑法犯罪的构成。二者在规范任务和司法适用本就有所不同,刑法更多地以解决事实行为罪名的归属以及刑罚的裁量问题,而民事上侧重解决损害赔偿责任分担的问题。此类案件的复杂之处在于,刑民交叉案件在民事法律能够进行调整的情况下,为何需要刑事法律的介入?或者,当刑法介入之后,民法上的法律效果又将对刑法上相应罪名的认定造成何种影响?即言之,刑民交叉案件中,刑法与民法的关系存在互斥与互动两种运行模式。基于刑民关系思维立场这二者的不同,对上述案件亦存在不同的观点。

(一)对立说

有观点认为,刑事责任的判断与民事法律行为的交易存在相互依存关系,刑事违法以一般民事违法的判断为前提,同一案件如果构成表见代理,无权代理人代理行为的后果必然由被代理人承担,对于合同第三方而言,就等于进行了一次正常的合同交易,其属于合法有效的合同的当事人。{1}犯罪行为不存在真实的意思表示,其法律效果不取决于行为人内心的效力意思,而是由公法直接规定。因此,表见代理与合同诈骗罪不能同时成立。{2}如果代理人的行为构成合同诈骗罪,代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为,而根据《合同法》第52条第五款的规定,违反法律法规强制性规定的合同无效。这意味着一个人不可能即是有效合同的相对人又是合同诈骗罪的被害人。否定论认为相关的合同问题已经由民事上的表见代理制度得到解决,根据刑法第二性的法律特征,其不应当介入。有观点认为:“只有当行为具有了刑事违法性才可能构成犯罪,而刑法介入的必要条件只能是前置法管控失灵。”{3}既然有关交易问题在民法已经得到解决,刑法就没有介入。甚至有观点认为,民事责任与刑事责任同时适用,违背了禁止重复评价原则。{4}因此,在民法上通过表见代理制度对相关行为的法律后果有规定的情况下,刑法就没有适用的空间。

笔者认为,民事上的责任追偿能否阻却刑事上的违法性这不是简单地以刑法谦抑性的本质特征能够回答的问题。若民事责任的承担和履行能够阻却刑事违法性,将使得以正确区分诈骗与普通合同纠纷而设立特别条文——合同诈骗罪就将失去其独立罪名的立法意义,也有损于刑事责任承担的平等性。当民事赔偿不能提供充分的法益保护,刑法的存在具有无可争议的必要性。{5}但对于该问题的解答需要从民法与刑法的违法一元论与违法相对论的辨析来进行论证。

(二)统一说

统一说的观点认为,合同诈骗罪的成立不必然导致合同无效,合同诈骗与表见代理可以共存。{6}因为构成表见代理行为并不当然排斥犯罪,无权代理人无权代理行为一般都包含着恶意,在这种恶意支配下的行为完全可能转化为故意犯罪。{7}肯定说从刑法与民法功能上的差异来对同一行为进行不同的规范评价,经济活动中,刑法与民法的最终目的都是为了实现交易安全,只是实现的方式和手段存在差异。在刑民交叉案件中,基于同一事实可能同时出现刑事法律关系与民事法律关系相竞合的情形,但应对两种法律关系进行独立的判断。但民刑分轨的评价体系并没有解决同一违法行为所产生的不同法律责任者之间关系的问题。其一,承认表见代理行为的有效性,必然使得被代理人成为最终的财产损失的承担者(其负责向代理人追偿),而作为被骗人的且实际处分财物的合同相对人并未遭受财产损失;其二,被代理人给付给合同相对人的财物,不可能是合同诈骗犯所得到的财物,使得被代理人最终成为受害者,但其损失的财物与诈骗犯所得到的财物不具有同一性。即言之,财产损失的实际承担者与财物的同一性标准的特殊性,使得被害人的认定因合同有效而继续的民事责任的履行变得模糊。

三、“刑民互斥”思维下的司法困境

司法实践中,针对有关刑民交叉因素案件的处理,存在“合同诈骗纠纷化”与“合同纠纷诈骗化”两种错位形态。{8}前者是由于“先刑后民”的传统观念使然,后者则是实践执法部门出于证据收集困难以及刑民界线模糊导致案件办理难度大,而做出的“一刀切”的消极处理。对刑民交叉案件处理观念和标准上采取完全相反的做法,究其根本,是在“互斥”思维下处理刑民交叉类案件时,对刑法介入经济纠纷的必要性把握得过于抽象。

具体表现是:一方面,立案追诉上,在合同诈骗罪本身就因为其特有的合同形式的诈骗而与普通的合同纠纷存在界分的困难。并且以“财物无法返还”为认定标准的合同诈骗罪在存在表见代理的情形,因受骗处分财物与实际损失承担相分离而使得本脱逸于诈骗罪的合同诈骗罪在行为特征上更加难以认定;另一方面,在责任分担上,司法判决对于合同有效性的认定也并不统一。既有任何基于《合同法》第52条相关事由主张合同无效的判决,亦存在根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)中规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该过错行为所造成的损失,依法应当承担赔偿责任。”主张以单位存在过错,依法承担赔偿责任。虽然没有明确指出是表见代理行为,但这一条可看做是既构成表见代理又成立刑事犯罪类型案件处理方式上刑法与民法的一个对接。

但两种处理在结果上都存在争议:若盲目地依据《合同法》的相关规定主张合同无效,将直接导致合同相对人丧失债权有效担保及可能获得的经济利益,特别在刑事追赃效率不高、保全程度低,难以全面涵盖当事人权益的情况下,对保护被害人合法债权的保护极为不利。{9}若以《规定》为依据,《规定》仅仅规定单位承担“赔偿责任”,但对这里的“赔偿责任”,是补充赔偿还是全部赔偿?是无效合同下的赔偿还是合同有效而承担违约责任的赔偿并不明确。{10}在承认表见代理的场合,被代理人是基于合同违约而承担违约责任,既包括相对人实际被骗的财产损失,也应当赔偿可得利益的损失;但在不承认表见代理的场合,被代理人在民法上无需承担赔偿责任,但依照《规定》却仍要承担过错责任。这就造成,即使被代理人基于《合同法》52条第五款主张合同无效,仍需因对代理权外观形成的过错承担责任。

概而论之,刑法与民法,在许多概念和理论上都有着相似和对应的关系,{11}刑事法官在审理刑民交叉案件,如果忽略民法与刑法之间的这种内在联系,就可能导致刑法与民法之间的规范冲突。在合同诈骗与表见代理同时存在的案件中,“互斥”思维指引下对案件行为性质的认定及法律后果的分担的司法困境表现出:一方面,由于合同诈骗罪中“冒用他人名义订立合同”的行为类型与表见代理行为在外在表现上具有相似性,导致刑法与民法在刑民交叉类案件中,由于客观事实的一致性,不可能决然地分离;另一方面,刑法与民法在规范上亦不能相互排斥。刑法中财产犯罪涉及大量所有权等问题以民法上对财产权确认为基础。对财产犯罪相关问题进行分析时,必须先求诸于民法上的相关规定。{12}刑法上罪名的选择,尤其是对财产损失的认定等,都应当以民法上的财产权的相关规定为依据。因此,“刑民互斥”在事实上和规范上的实现不能,证明这是一种错误的处理思维。

四、“刑民互动”——合同诈骗与表见代理共存的法理依据

刑民交叉案件中在客观事实上的关联性和规范适用上的交互性说明,对这类案件适用规范的选择,应当以“刑民互动”思维来指导司法实践。重视民法的前置性法地位,刑法的事实评价以民法所提供的法律关系的判断为基础。“刑民互动”思维对刑法上罪名的成立与民法上合同效力认定之间的规范冲突的化解,注意到刑法与民法规范保护目的价值指向的一致性,以对刑法与民法相关规定的合目的性解释实现刑法与民法规范体系的协调。

(一)合同诈骗与表见代理规范目的一致

基于“对立说”立场,表见代理所承认的合同有效的法律效果与合同诈骗所主张违法合同无效的法律后果相冲突。由于民法和刑法的法律地位与位阶相同,不能简单相互否定,以维护法律体系内部评价标准的统一与协调。这就涉及刑法与民法关系上刑法独立性与刑法从属性的立场之分。刑法从属性认为:“刑法不是独立的法律部门,刑法的内容就是用刑罚来制裁某些违反其他法律的行为,每一个被刑法所禁止的行为,实际上都已经被其他部门法所禁止。”{13}其认为,在刑法上进行否定评价的行为,必然是在其他法律规范上已经予以否定的行为。相反,以刑法作为一个独立学科体系的价值立场,承认刑法独立性特征的观点认为:“刑法的构成、概念和功能有其独立性,不从属于其他法律规范。”{14}笔者认为,由于刑法、民法在性质上和规范内涵上存在差异,尤其是二者在可归责性和责任承担的方式上的不同,不能直接以民事上对相关基础事实的处理结果阻却或替代刑事责任的承担,反之,刑事责任亦然。刑法能够在民法已经对相关事实进行调整的情况下继续适用;同时,民法即使在案件事实涉及犯罪的情况下也仍可适用。{15}刑法的独立性不仅表现在内容和体系的独立,还表现在评价和适用的独立之上。

如果存在规范冲突,在民事上认可的事实却在刑法上规定为犯罪,则是对刑法行为规范指引作用的破坏,人们将失去行为的预测可能性。{16}但是,以法秩序的统一性来否认涉嫌诈骗合同的效力是“刑民互斥”观念下,只看到刑民之间的差异性,而忽视二者亦存在关联性的结果。二者的关联性表现在:首先,《民法典(总则)》对表见代理行为有效性认定的前提是“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”,即言之,民法上承认表见代理行为有效,但并不承认表见代理行为合法。表见代理行为有效针对的是作为合同双方的被代理人和第三人,但不能成为代理行为本身的合法则事由。表见代理属于无权代理,法律之所以使它有效,是维护对交易的保障。其次,无权代理行为本身就是被民法持否定态度的行为。其行为过程中即包含着恶意,这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。也就是说,无论行为人的行为是否构成犯罪,只要行为人是无权代理,其行为就必然存在违法性。再次,法秩序的统一性还应当表现在规范目的一致性的基础之上。即民法上法律后果的规定与刑法上法律后果规定指引的一致,能够为人们的行为提供一个既定的方向,从而引导人们在法所允许的范围内从事活动。表见代理承认代理行为的有效性其意义在于保护善意相对人的利益以及动态交易安全。同样,刑法上把合同诈骗罪置于扰乱市场秩序罪的类罪名之下,其所保护的法益既包括国家对经济合同的管理秩序也包括公私财物的所有权。换言之,表见代理制度和合同诈骗罪都是以保护市场秩序稳定以及公私财物的所有权而形成的法律规范,其具有目标指向的一致性。最后,无论是财产犯罪还是扰乱市场秩序类犯罪,本质上就是维护民法上财产权益和交易秩序。这意味着刑法在财产损害乃至财产犯罪的解释与适用上,不可能完全与民法脱离,而仍应受民事法规一定程度的约束。{17}刑法上对财产损失的认定,依赖于民法上对于财产权归属的相关规定。

(二)合目的性解释化解涉诈骗合同效力的规范冲突

对合同诈骗罪与表见代理共存的合目的性论证,并不能直接推翻“否定论”的观点。表见代理的成立以合同真实有效为前提,这就涉及违法强制规定合同效力的应然判断问题。违反强制性规定合同的效力状态这一问题面临这样的基本法律事实:传统上被视为私法的《合同法》正在接受合同法之外的效力条款一特别是受到宪法、刑事法、行政法、经济法领域的强制性条款的约束,接受它们的法律审视并且合同的最终效力取决于法院如何认定该强制性条款的性质和内容。而在这一法律事实映衬出合同法上的私法价值和公法价值以及它们之间的复杂关系。{18}公法与私法在调整领域与调整方式上的巨大差异,使得二者的基本上具有不同的体系架构。但由于转型时期社会不确定性的激增,在市场经济活动中既要充分发挥意思自治的决定性机能,又要运用适当的国家干预规避绝对自由主义经济的固有缺陷。公法与私法逐渐交融,彼此调整的领域逐渐趋同,同一行为既刑法规范调整的同时,也能在民法上找到相应的法律后果。二者之间的规范冲突的解决不能简单地以刑法及其所调整的社会利益优于民法及其所调整的个人利益而粗暴地否定民法规范的适用;同样不能认为民法与刑法属于两个完全独立的规范体系而简单地作出独立评价,面对现实存在的规范冲突,应当试图发现刑法与民法之间的关联,从中找寻冲突化解的方法。

合同无效制度作为国家对私法领域进行干预的典型表现,其背后存在立法与司法上制度与技术结构复杂,不是仅仅以“违反强制性规定”几个词语就能够全部概括。转换以“先刑后民”抑或“刑法谦抑”的立场进行昂扬批判的姿态,而应以解释是一种细腻的技巧的态度,仔细其技巧中一招一式的展开,规范性的研究规范问题,对刑民规范冲突问题进行细致地拆解,以对刑民冲突现实问题有效回应。具体到违反强制性规定合同效力的认定上,“合同”与“犯罪”二者所评价(或适用)的对象并非一致,如果仅仅因为民事合同涉及犯罪则一概认定为无效,则等于承认私法的利益和目的必须为公法所服从。因此,不能认为《合同法》第52条第五款中据以认定合同无效的“法律、行政法规”当然地包括刑事法律规范。{19}不是简答的依据先验观念对涉犯罪合同效力直接否定,也不应当无视刑法的否定性评价而当然地认定为有效。要求我们在反复权衡规范目的、法律效果、罪责相当等现实问题而谨慎且细致地处理刑民交叉中合同效力的问题。

当前普遍认为,违反法律强制性规定的合同并非当然无效,而是应当区分效力性规范和管理性规范。{20}法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”但学界对于何为“效力性强制性规定”并无统一的见解。甚至有观点认为,无论是效力性规范还是管理性规范本身并不是判断合同无效的标准,而毋宁说是合同无效的结果。{21}从字面上来看,强制性规定的决定合同“效力”的是“效力性强制性规定”,语义上形成了一种循环论证。在难以区分效力

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【注释】                                                                                                     
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