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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
非法利用信息网络罪本质论
【作者】 李永升胡胜【作者单位】 西南政法大学重庆市第二中级人民法院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法利用信息网络罪;违法行为;犯罪预备行为
【文章编码】 2095-2031(2018)06-0076-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 76
【摘要】

现行刑法理论对非法利用信息网络罪本质的理解都有失偏颇。“违法行为论”理解过于形式,不仅有违刑法谦抑精神,且其解释结论亦存在诸多不妥当之处,更有助长互联网时代“口袋罪”之嫌。“预备行为正犯论”忽略了社会生活的流变性和网络犯罪异化问题,仍固守传统犯罪标准对网络犯罪进行评判,其解释存在僵化的倾向,不利于发挥立法长远功效。“违法——犯罪预备行为论”则能避免现行两种理论的弊端,最大限度实现刑法社会保护与人权保障双重功效。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272368    
  
  

2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设了一条作为现行《刑法》第287条之一,其规定,利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:“(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”在具体罪名上,相关司法解释将其确立为非法利用信息网络罪。

在立法技术层面,我国刑法对非法利用信息网络罪的规定是较为明确的。但成文法本身便有其固有局限,立法者不可避免地会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。{1}致使刑法文本“包含着一种内在的多义性”。{2}事实上,诸如“违法犯罪”、“等”、“其他”之类的概念性字眼都需要解释者进行规范判断,由此造成对非法利用信息网络罪构成要件理解可能存在不同观点。对此,从目前刑法理论来看,主要存在两种对立意见。一种意见以来自立法机关的工作人员为代表,其认为“这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息,但不限于这些信息,即还包括‘其他违法犯罪信息’。实践中比较常见的发布‘其他违法犯罪信息’的行为,有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等。”{3}按其表达,即利用信息网络发布任何违法犯罪信息的行为都构成犯罪。为方便行文,不妨将此种严格遵循刑法用语字面意思的解释,简称“违法行为论”。另一种意见以张明楷教授为代表,其提出“本条的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为,完成了预备行为的就视为犯罪既遂。所以,只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为,且情节严重时,才能成立非法利用信息网络罪。”{4}就此而言,张明楷教授采用的是目的性限缩解释,可将其称为“预备行为正犯论”。

上述两种观点,一个出自立法机关工作人员,在一定程度上代表“立法者意思”,具有相当权威性。另一个出自著名刑法学教授,且有相应理论作支撑,亦具有实质合理性。不过,细酌之下,两种意见事实上都有“剑走偏锋”之嫌,其都存在明显缺陷,有必要进行完善。

一、“违法行为论”评判

“违法行为论”,严格坚持刑法用语字面含义解释,其在表面上不仅体现出对罪刑法定原则的恪守,且以功利主义刑法观视之确实可以极小的代价就实现对所有非法利用信息网络的行为一网打尽,从而实现刑法治理社会功能的最大化。然不能被忽视的事实是,刑罚本身就是一种不得已的恶,“其如双刃之剑,运用不当则国家和个人两受其害”(耶林语)。在很大程度上,“违法行为论”过于强调刑法的社会保护机能,而忽略了刑法的人权保障机能。其不仅理解过于机械,与现代刑法所坚守的谦抑精神背道而驰,在最终解释结论上更是有在网络时代背景下打造一个新“口袋罪”的趋势。

(一)“违法行为论”理解过于机械导致结论不当

无论解释者采用何种解释方法,在最终解释结论上不仅要符合罪刑法定原则,也要符合立法目的,尽可能保障法律价值位阶“自由、正义与秩序”之间的平衡。尽管一味坚持实质主义思维,由此可能为实现个案正义而突破罪刑法定,最终导致法律虚无主义。但若固守形式主义,则可能陷入教条主义泥潭,致使受法律语言的含混性、社会生活事实的流变性等诸多因素影响,凝固在法律文本中等待去发掘的实质正义被无情淹没。

就“违法行为论”而言,其根本就没有解释法律,在实质上遵循了“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力”、“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守”{5}这一教条主义逻辑。此种过于机械的理解,会导致诸多荒诞结论,不仅破坏了刑法内部系统的协调,也有碍刑法公正之实现。其一,我国采用的是违法、犯罪相区分的“二元”立法体例,刑法以“定性”“定量”的模式,只选择将严重的违法行为犯罪化。在犯罪之外,还存在诸多只构成违法,而不可能构成犯罪的行为。“违法行为论”将所有违法行为全部纳入非法利用信息网络罪中,特别是在非法利用信息网络罪构成要件本身便对违法行为未作“量”的要求时,在理论层面无疑是直接将违法等于犯罪,这在很大程度上是对“二元”立法体例的挑战。不仅如此,刑法本身亦有其内部自洽逻辑,“违法行为论”将所有违法行为全部纳入非法利用信息网络罪中,这就使得刑法容量急剧膨胀,致使非法利用信息网络罪成为包罗万象的怪物。其二,在最终处理上,会使刑法处罚范围无限扩大,特别是导致一些原本不构成犯罪的行为异化为以犯罪论。对此,也许有人会说通过网络实施违法行为,相比传统手段而言,其社会危害性会急剧增加。诚然,对于一些特定的行为,此种说法确有其道理。但对于绝大多数利用网络实施的传统违法犯罪行为,同在现实物理世界中实施这些行为相比,社会危害性往往不会明显增大。如张明楷教授所言,“吸毒是违法行为,也有人在网络上发布有关如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息。从体系解释的角度来说,刑法原本仅规定了传授犯罪方法,而没有将传授一般违法方法的行为规定为犯罪。如果将这种行为认定为‘发布违法信息’进而将这种行为认定为犯罪,就明显不当。再如,卖淫女发布招嫖信息的,也不值得科处刑罚。这是因为,既然卖淫行为本身只是一般违法行为,那么,为了卖淫所实施的准备行为,也不应当以犯罪论处。”{4}

(二)“违法行为论”有违刑法谦抑精神

谦抑,是现代刑法追求的价值目标(有学者亦将其作为刑法的原则)。就其内容而言,不同学者表述存在一定差异。日本平野龙一提出,刑法谦抑主义包括刑法的补充性、不完整性以及宽容性三个方面。{6}意大利学者则指出,刑法辅助性原则的内容为,不在不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时,就不允许对该行为规定刑事制裁。{7}我国学者陈兴良教授认为,“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”{8}由此可见,刑法谦抑尽管主要是针对刑事立法而提出来的,然其精神又不仅仅局限于刑事立法,其核心要旨在于防止刑法的过度适用,进而保障国民的正当行动自由。据其意旨,在对刑法进行修正时,“只有在刑法的内容明显落后于社会生活,并难以保证刑法的公正性实现等情况下,才能对刑法进行修正、补充或者废止。”{9}在对刑法进行解释和适用时,应尽量确保刑法打击的正当性,避免刑罚成为社会控制的工具,进而过度侵害国民自由。“违法行为论”,在未经过充分论证的情况下,就将一切违法行为囊括在非法利用信息网络罪中。这不仅过度挤占原本紧张的刑事司法资源,极大增加社会控制成本,使得刑法“不经济”。同时,过度犯罪化也将极大限缩国民的行动自由,毕竟,在“法定犯时代”,过于庞杂的行政法律体系致使即使是法学专家都未必绝对清楚哪些行为违法。不仅如此,在刑罚适用效果上,“有些受到刑事处罚的人及其受到影响的家庭成员或亲友也可能会因此而产生同社会的对立,甚至导致对社会的敌对和仇视情绪。这些消极因素的蓄积,会形成对社会长期稳定的潜在威胁,影响我们执政的基础。”{3}

(三)“违法行为论”直接促成互联网时代的“口袋罪”

“口袋罪”这一概念为我国刑法学界所提出,其最早形成于20世纪90年代。{10}就其界定而言,学界一直未形成统一认识,但大体来说主要指因刑法条款中“罪状高度概括和高度模糊或者司法的惰性及惯性而导致相关行为都可以装进去”{11}的情形。对于“口袋罪”,由于其过于概括和抽象化,极易导致国家刑法权的过度扩张而侵犯国民基本权利。随着依法治国的深入推进,“口袋罪”的存在甚至在一定程度上导致对法治国的冲击。目前,刑法学家对于刑事立法设立“口袋罪”基本持否定态度;在刑事司法方面,对于因受立法技术等影响不得已而存在的诸如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等“口袋罪”,亦试图通过相应解释规则限制其“口袋”过度膨胀。就非法利用信息网络罪而言,由于立法技术局限性以及保护法益的需要等诸多因素,对于其中一些较为概括的规定,我们不能过于求全责备。然尽管“法律不是嘲笑的对象”,但是“法学研究的对象”。{12}对于刑法的抽象性条款,在解释时我们必须在坚持刑法解释相应规则的前提下,基于社会保护与人权保障的双重视角,尽量使其具体明确,以避免解释者成为立法者的“帮凶”。“违法行为论”,其不假思索便将所有违法行为全部囊括于非法利用信息网络罪中,其充其量是对立法的简单文字理解,在解释论上这与以危险方法危害公共安全罪中将其他任何危险方法全部函括其中,非法经营罪中将一切违法经营全部概括进来如出一辙。其最终结局不仅有违现代刑法解释精神,也直接促成互联网时代的“口袋罪”。

(四)“违法行为论”的观点已被提出者修正

持“违法行为论”的人,一方面主张“刑法的适用必须要特别审慎。”这或多或少能体现刑法谦抑的思想。然极其吊诡的是,在对非法利用信息网络罪本质的理解上,其又主张将一切违法行为全部囊括进来,这似乎持的又是全面犯罪化的观念,与其“慎刑”思想相去甚远。不仅如此,“违法行为论”者其观点甚至直接前后矛盾。其既提出非法利用信息网络罪包括一切违法行为,又认为非法利用信息网络罪系预备行为实行化。明确主张《刑法修正案(九)》“增设非法利用信息网络罪……按照传统刑法理论和刑法总则的规定,对这类犯罪按照所实施犯罪的预备犯处理是没有问题的,之所以另外规定为独立犯罪,是考虑到这类犯罪的危害性极大,危害后果极为严重,如果实践中按照预备犯处理,不利于及时处理这类危害社会的行为。”{3}由此可见,“违法行为论”者事实上已对其立场作出修正。从时间上来看,其自相矛盾的观点提出存在时间上的先后顺序,已从早期主张的“违法行为论”向“预备行为正犯论”转变。而当其转变观念后,唯一合理的解释恐怕是先前的立场提出者自身都感觉有失妥当,进而遭受无情抛弃。

二、“预备行为正犯论”评判感觉黑人都特别团结

“预备行为正犯论”,虽然能限制处罚范围,实现刑法人权保障机能,然若仔细推敲,此种解释亦未必合理。一方面,其在很大程度上使刑法修改成果流于形式,致使刑法修正显得多余;另一方面,其仍用传统犯罪标准评判网络犯罪,忽略了网络犯罪异化问题。且其目光短视,局限于当前,未能用发展视角看问题,不能发挥刑事立法长远功效。

(一)“预备行为正犯论”致使立法显得多余

正如“预备行为正犯论”者自身提出的,“即使不增设非法利用信息网络罪,也完全可以对相关行为直接适用预备犯的规定……将不正当利用信息网络的各种行为作为一种具体犯罪予以规定,并不是理想的立法模式。”{4}诚然,立法者的意图是因为当前非法利用信息网络的行为非常突出,为节约司法成本,凸显对此类犯罪的打击而设立该罪(郎胜语,见前引注)。此种立法“减少了处理过程中遇到的争议,实际效果并不明显。”{13}在此意义上,基于立法意图出发,“预备行为正犯论”者的上述提法有其一定合理性。但法律一经制定便有其自身含义,法学研究的对象是刑法文本本身,而不是立法意图。我们不能简单地将立法意图代替规范本身。正如有的学者所言“刑法的意义是文本、主体与语境之间互动的产物,解释者也参与对刑法文本的意义的创造。解释者在明晰立法所做出的利益安排格局的基础上,通过有节制地填补其间的漏洞或者输入法外的价值判断,而在实质上参与了对刑法规范的塑造过程。”{14}“预备行为正犯论”者明知其解释结论不合理,会致使立法显得多余,然百思不得其解的是其却不去质疑自身解释方法的妥当性,相反是将自身解释当作一成不变的真理,嘲笑立法的不足。一方面,这犯了将立法意图代替刑法文本来研究的逻辑错误,致使刑法文本被架空;另一方面,这在一定程度上也与其“法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象”之立场自相矛盾之嫌。将其推而广之,其必然结论便是即便再荒唐的解释

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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