查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
实现社会转型正义的民间法路径
【作者】 高中意【作者单位】 中南大学法学院{硕士研究生}
【分类】 理论法学【中文关键词】 社会转型正义;民间法;国家法
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 27
【摘要】

社会转型正义可分为:社会转型的消解正义与社会转型的建构正义。在民间法与国家法二元规范体系视野下,社会转型正义应该是法治化意义上的正义。民间法体现社会利益的诉求,凝聚社会转型的共识,构建正义转型的机制,它所具有的这些独特品质,使其在实现社会转型正义中发挥功效成为可能。民间法在实现社会转型正义中有三条具体路径:供给社会转型所需的社会理性、构造社会转型的秩序、促使法制体系迈向法治体系。民间法与国家法的良性互动,是二者在实现社会转型正义中各自作用得以发挥的前提;同时,还应为民间法在社会转型中发挥作用开拓更广阔的空间。在实现社会转型正义中,关注民间法的作用,不仅有利于扩展民间法成长的空间,也有利于丰富社会关于治理逻辑的想象,进而为当下社会改革实践寻求新的“算法”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1237693    
  
  我国社会正在经济、政治、文化等各个领域发生着深刻的变革,全面深化改革逐步推进,社会主要矛盾也已发生变化,社会转型已然成为了新时代的背景,旧的社会结构不断瓦解,新的社会结构逐步形成,社会处于新旧的轮替之中。这就意味着社会既有的利益(权利)分配格局将被打破,并以此构建新的社会秩序状态。然而,社会的转型并不必然是转向“善”、“好”、“合理”的方向。换言之,社会转型是新旧的更替,但是,我们并不能从新与旧的转换中,获得社会转型的正当性。当前,贫富差距拉大、各阶层利益分化、改革受阻等社会现实都足以证明这一点。同时,在应然维度上,社会转型不仅是新与旧的转化,更应是一种趋善的转型。新与旧本身并不包含价值的判断,它只是一种事实的阐述,并不能体现社会的趋善转型样态。由此,超越了新与旧更替的趋善的社会转型,必须有其正当性的来源。具体而言,一方面,消解旧的社会利益结构,必须基于正当的目的,此方面为社会转型的目的正当性;另一方面,建构新的社会利益分配秩序,必须基于合理的价值考量,此方面为社会转型的价值正当性。只有当社会转型同时符合目的正当性与价值正当性时,社会转型才是正义的。
  在民间法与国家法二元规范体系并存的社会中,[1]民间法对促成社会的正义转型有着独特作用,本文基于社会的二元规范体系结构,试图探寻实现社会转型正义的民间法路径。首先,把社会转型正义放入二元规范体系结构中进行界定,并提出“社会转型消解正义”与“社会转型建构正义”的划分。要实现这不同阶段的社会转型正义,就必然要在民间法与国家法良性互动中形成社会转型驱动制度,最终实现社会转型的法治化。其次,从三个方面分析了民间法在实现社会转型正义中的必要性。再次,给出了民间法实现社会转型正义的三条具体路径:生成社会转型的理性、构造社会转型秩序、建设社会转型的法治体系。但民间法在实现社会转型中,不是独自发挥功效,也并非排斥国家法,而是往往与国家法共同发挥效力促使社会转型的作用。最后,在社会转型的背景下,考察民间法与国家法的良性互动。
  一、民间法与国家法二元规范体系下的社会转型正义界定
  关于正义有不同的理论。[2]罗尔斯构想人只有在“原初状态”中并在“无知之幕”下方可寻得社会正义的标准,并进一步认为正义理念决定了社会的结构,由此他提出了“平等原则”与“差别原则”作为构建社会结构的具体正义原则。[3]诺齐克则从个人权利出发,把“持有正义”作为其正义理论的核心。[4]沃尔泽的正义理论则强调社会物品的自主分配,进而实现复合平等,即“尽管社会存在许多小的不平等但不平等不会通过转换过程而增加也不会在不同的物品之间累加。”[5]尽管三者的正义观不尽相同,但他们都从社会不同的维度阐释如何构建一种正义的社会结构。同时,以上诸种正义观都注重对个人权利的平等保护,并希望通过对个人权利的平等保护构建一种正义的社会结构,以正义的社会结构保持社会正义的运行。
  社会转型阶段的正义,不仅意味着要实现社会结构的正义,还表现在要如何正义地消解旧的、不合理的社会结构,也即实现消解旧有社会结构的正义两方面。因此,社会转型中的正义观包括构建新的社会结构的正义与消解旧的社会结构的正义,我们把前者称为“社会转型的建构正义”,与之相对应,把后者称为“社会转型的消解正义”,这两方面的正义构成了社会转型前后两个阶段不同的正义理念。社会转型的消解正义较为关注在社会转型过程中,如何打破既有的不合理的利益、权利分配格局,促使对不合理的旧秩序的消解是基于正当的目的,这也构成了社会转型正义的基础;而社会转型的构建正义则更关注如何基于社会公认的正义理念,建立新的、合理的秩序状态,进而完成社会各个领域的正义转型,它能够实现社会转型正义的最终形态。不可否认的是,社会转型中的消解正义与建构正义不是截然对立的,特别是在形成社会转型共识中,二者有着许多相通之处。[6]因为,不管是消解正义还是建构正义,它们都必须能够凝聚社会转型中的共识,只有形成此种转型的共识,社会才有实现转型的基础,消解既有的社会结构如此,建构新的社会结构亦如此。所以,消解正义与建构正义都不得不关注如何形成正义的社会转型共识。
  然而,探讨实现社会转型正义的民间法路径,必须要把社会转型的概念纳入到民间法规范系统与国家法规定系统的社会二元规范系统视野下考察。一方面,民间法是与国家法相对称的规范体系,或者说是社会并存的两种规范体系,要系统分析民间法对于社会正义转型的作用、功效,就必须要考虑国家法对社会实现正义转型可能的影响;另一方面,社会正义转型中的“社会”实质上是由此二元规范体系构成,因此要实现社会正义转型,就不得不考虑社会的二元规范系统,社会转型正义是社会特定背景下的正义,而社会背景中包含了此二元规范体系。所以,实现社会转型正义,必须从民间法规范系统与国家法规范系统的二元社会规范结构中界定社会转型正义的理念。基于此,实现社会转型正义要注重民间法与国家法对社会转型、变革的导向作用,只有这样,才能把社会转型纳入到法制轨道上来,进而最终实现社会转型的法治化。如果社会转型偏离法制的轨道,它就不可能实现法治化的社会转型;没有法治作为坚强保障的社会转型,就很容易被权力拥有者作为侵害权利的一种“说辞”,被不合理利益占有者作为固化、强化其不合理利益的一种手段。当社会处于这样一种状态下,就很难实现社会正义转型,甚至难以在实质意义上发生任何社会的变革。因此,社会转型中的“正义”首先应被理解为社会转型驱动制度的正义,即以法治化的方法、方式驱动社会的转型、变革,而此种法治化的方式正是由民间法与国家法二元社会规范体系所构建的社会转型驱动制度。同时,“制度变迁意味着制度所体现的精神将使社会正义原则不断地得到实施与扩展”,[7]因而,通过制度不仅能驱动社会转型,也能使社会转型中的正义原则得以固化。并且,民间法与国家法所共同构建的社会转型驱动制度,不仅能够促进社会旧有结构的消解,还有利于在此基础上实现新的、合理的社会结构的形成,从而实现社会转型中消解正义与建构正义的勾连,并将促使转型的制度驱动力,注入社会的各个领域以及社会转型的各个阶段。
  二、民间法在实现社会转型正义中的必要性
  民间法是与国家法相对的概念,“是国家法之外,用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统”。[8]即使民间法不具有直接的国家强制力,但这并不能否认其在进行社会控制与社会秩序构造中的作用,它在社会生活中发挥着实际的效果。与国家法不同,民间法往往是在社会主体的交往活动中逐步生成的规范系统,它能更多地体现社会主体的利益诉求、凝聚更多的社会共识,并且它常常在国家法与社会生活之间建立起沟通、交流的桥梁。[9]民间法所具有的这些特征,使其在实现社会转型正义中发挥作用成为可能。
  首先,民间法体现社会的利益诉求。诚如上文所言,民间法是在社会交往活动中生成的。同时,“根据民间规范所生的权利规范每每是一定社会族群内部对权利自身要求的直接规范表达”,[10]它并不像某些国家法依凭国家强制力而嵌入到社会生活中,也正是基于这一点,民间法能够更直接地在最大程度上表达特定地域社会主体的利益诉求,这也正如个案在普通法秩序下能体现社会利益诉求一样。[11]但更重要的是,民间法由此所体现出的社会的利益诉求、价值追求,可以成为社会转型中的正义来源。一方面,社会利益诉求的不断积聚,促动了社会转型。社会主体都有自己对旧的社会结构的价值评判,若当众多社会主体都趋向于认为旧的社会结构是不合理的、不正当的,那么社会转型就有了原生动力,并且,消解不正义的社会结构为目的的社会利益表达,其本身在一定程度上就是实现社会转型正义的表现;另一方面,社会利益诉求的表达在一定意义上也是社会转型正义标准的依凭。倘若在社会转型中对最基本的利益诉求都没有回应,那么又能在多大程度上实现转型正义?但这并不是说民间法就是社会转型正义标准的唯一来源,也不是说国家法就完全不能使社会转型实现正义。民间法所体现出的利益诉求,并不一定是正义的,或者此种利益诉求并不必然追求社会的转型。社会转型时期常导致社会利益的分化,利益分化又促使社会阶层的分化,甚至是固化,阶层的分化使得各阶段利益的诉求表达必然包含本阶层的某种“偏见”,因而从整个社会的维度看,固化的阶层所表达的利益诉求并不能当然包含正义。
  其次,民间法有利于实现社会转型正义的共识。民间法一方面体现社会各个阶层的利益诉求,另一方面也能够汇集社会整体的利益诉求。因为,民间法并不是由社会某一特定阶层主导而形成的,而是在社会各个阶层的交互影响中逐步产生,它调适社会的利益冲突,也在一定程度上体现社会各个阶层的妥协。而且,“民间规范作为源自民间的‘制度事实’,其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守”。[12]因此,民间法能够在最大限度内缓解社会转型时期的矛盾,并在此基础上促使社会各个阶层达成社会转型正义的共识,民间法本身包含的社会转型正义的共识,也使其能够在社会秩序构造中发挥作用。此外,民间法也可通过国家法的路径,把其所凝聚的共识施用于社会转型中。立法活动不是立法者纯粹的主观活动,立法者在立法时,也不得不考虑社会的诉求,而民间法所凝聚的社会共识,就成为了国家法创制过程中重要的参考。就民间法而言,“其功能既可作为国家法的补充这一配角而存在,也可作为促进国家法进行革故鼎新的主角而存在”。[13]因而,民间法不论是补充国家法,还是促进国家法进行革故鼎新,国家法都必然在一定限度内体现民间法的共识、吸收民间法的精神,这就使得民间法可以通过国家法的途径进一步促成社会转型正义的实现。
  最后,民间法是形成社会转型正义机制的重要环节。不管是民间法还是国家法,在一定程度上,都是人的理性的体现,而人的理性有限,这样就使得只要是“法”就不可避免的要不断改进、完善。所以,法与社会生活是双向互动的,即使利用法进行社会控制,也必须充分考量社会的反馈。因而,国家法在社会转型时期所确立的正义原则不可能是一成不变,它随着社会生活的发展而不断变化,况且处于转型时期的社会的各个方面都发生着巨变,这就更使得以往社会所公认的正义原则、正义标准在转型的社会里显得并不那么“正义”。因此,社会中必须有一套反馈机制能够使社会转型正义不断适应于千变万化的社会生活,或者能够指引社会转型朝着正义的方向。而民间法体现了社会利益、权利、秩序的诉求,并由此凝聚了社会对于转型正义的最广泛的共识,所以民间法是形成社会转型正义机制的重要环节。它凝聚了对于正义的最基本共识,是社会转型得以推进的基础,而社会转型的不断推进,又潜移默化改变了民间法自身生成的社会环境,从而促成民间法的进一步发展变化。通过民间法与社会转型的双向力的影响,形成社会转型正义的反馈机制。
  综上所述,民间法所具有的不同于国家法的特点,决定了其能够在社会转型中发挥独特作用,促成社会转型的正义,并且民间法在社会转型中的作用发挥,往往与国家法共同推动社会转型正义的实现。因为,即使是国家法在社会转型中独自发挥作用,但国家法本身已经体现或吸收了民间法,实现社会转型正义也就不能没有民间法这一路径。因而,我们有必要进一步追问民间法是通过何种具体途径实现社会转型正义?在实现社会转型正义中,民间法与国家法的关系如何?它们是怎样共同促成社会转型正义的?
  三、民间法在实现社会转型正义中的具体路径
  就社会整体而言,民间法在其中主要发挥着社会控制与秩序构造的作用,但具体到实现社会转型正义中,民间法则是从三个方面促成社会转型正义。首先,民间法具有反映社会诉求、凝聚社会共识的功能,进而能生成社会理性,对社会转型正义的认识水平很大程度上取决于社会理性,这也是社会转型正义标准的来源。其次,在社会理性的基础之上生成社会秩序系统,即“生成型秩序”,它与国家法所构造的“建构型秩序”相对应。最后,民间法的生成型秩序促使法制体系向法治体系转型,进而实现社会转型的法治化。
  (一)生成社会理性
  经济学中把人假设为自利的,进而得出了著名的“理性人”推断,认为社会中每个人都是为着实现自己利益最大化的目标而行为,这有利于增加社会财富,推动社会进步,这里的“理性人”是具有理性的,而由每一个“理性人”共同组成的社会也被推定为是理性社会。英国动物学家道金斯在其《自私的基因》中更是指出,人的基因中包含自私的成分,而且人作出的利于他人(他人往往是与自己有亲缘关系的人)的行为选择也是基于自身自私的基因,由此也能构建一个理性的社会。[14]不可否认社会理性最终是由个人理性生成,但个人理性未必就能自动生成社会理性。换言之,社会理性不是个人理性的简单相加,必须有一种能够使个人理性转化为社会理性的机制才有机会实现。因为,个人之间的理性存在差异,此种差异性不仅体现在理性的层次上,甚至人与人之间的理性在基本的方向上是相反的,也正是因为人与人之间的理性差异,社会才需要一种能够整合个人之间理性的机制,经过整合的个人理性才能上升为社会理性。
  民间法对于整合个人理性、形成社会理性具有重要作用,或者说民间法本身就是由社会主体理性整合而成的一种社会理性。民间法是产生于一定地域、领域的规范体系,是人们在社会的互动交往过程中逐步生成的,它并不是单凭社会的某一主导力量而形成,而是在社会中各个主体的个人理性碰撞、交流中产生的,是社会所普遍认可的规范体系或社会理性系统。与之对应,国家法是国家立法机关依据法定程序创制的规范体系,立法者在制定国家法时必然会回应社会的诉求,但在多数情况下,法律都是依据国家意志或立法者的理性建构的一种秩序状态,并通过一系列举措使得人们认可并遵从国家制定法。譬如为了使社会民众切实遵守国家制定的法律,每年都要举行“普法活动”,以提高全社会的法律意识。[15]但从这一个侧面也反映了国家法往往是通过“纸面上的法律”记载着立法者提炼的社会理性,法律所表达的社会理性并不一定就符合实践意义上的理性。同时,转型时期的社会是急剧变化的社会,这导致对社会转型正义的认识也必须不断更新,这样就形成稳定的国家法律与变化着的转型期的社会之间的内在紧张。由此可见,国家法所承认或记载的社会理性,常常难以与社会转型实现相契合,从而也就不可能实现社会转型正义。
  然而,民间法产生的过程在某种程度上相较于国家法更为缓慢,它又能如何产生符合社会转型正义的社会理性?必须指出的是,民间法并不是直接为社会转型提供所需的社会理性,社会往往是在转型过程中,通过民间法这一路径促使社会理性的形成,从而在最大程度上保障社会转型正义的实现。由此,我们可以认为民间法是社会转型中社会理性形成的一种特殊的机制。民间法在形成过程中回应了社会的普遍利益诉求,并凝聚了最广泛的社会共识,这些“利益诉求”、“社会共识”本质上就是民间法所促成的社会理性,而它们又是社会转型过程中正义标准的来源,又因为没有在民间法形成中被哪一特定的力量主导。因此,社会的利益诉求、社会的共识都是在社会主体与社会转型正义互动中发育起来的,民间法在其中只是为二者的良性互动提供一种可行的机制。即使民间法只是在社会转型中为社会理性生成提供可行的机制,但如若没有此种机制,社会理性便难以形成。因为国家法难以凝聚形成社会理性所需的社会共识,即便其能够在一定程度上“提炼”一定的既有的社会理性,而民间法却是嵌构于社会理性的形成过程之中,为社会理性形成提供资源。所以,我们仍把民间法在实现社会转型正义中这种具体路径称为“生成社会理性”。
  (二)构造社会秩序
  哈耶克认为社会秩

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
打遮阳伞就显得很娘
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1237693      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多