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【期刊名称】 《现代法学》
《劳动合同法》地方指导意见评述
【副标题】 关于劳动争议当事人和劳动关系的认定
【英文标题】 Regulations of Local Courts and Arbitral Tribunals to Administer the Labor Contracts Act
【英文副标题】 Determination of Labor Relations and Proper Parties of Labor Disputes
【作者】 钱叶芳【作者单位】 温州大学
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同法;地方指导意见;劳动关系认定;梳理;评述
【英文关键词】 Labor Contracts Act;local directions;determination of labor relations;comment
【文章编码】 10.3969/j. issn. 1001-2397.2011.03.18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 184
【摘要】

各地法院和仲裁机构在《劳动合同法》实施后尤其是在全球性金融危机期间出台了各自的司法意见,对《劳动合同法》的相关条文进行了细化和补充,弥补了《劳动合同法》的不足和立法盲点。但是,也存在相当一些有悖于法理和立法法的解释误区,带来了各地司法不统一的混乱。如何认定劳动争议当事人和劳动关系是其中的重要部分,包括不具备合法经营资格及借用营业执照或挂靠的用人单位的用工关系、个人承包经营形成的用工关系、下岗、内退职工与新用人单位建立的关系、招用已达到法定退休年龄的人员所形成的关系以及未签订书面合同的劳动关系适用《劳动合同法》的问题等。因此,应当对地方性司法指导文件进行全面清理,吸收借鉴其合理之处,阐释其存在的误区,并在此基础上完善《劳动合同法》。

【英文摘要】

Many Regional courts and arbitration tribunals have made directions to specify or supplement theLabor Contracts Act after it coming into force,especially during the global financial crisis,few of which,unfor-tunately,are not defective if viewed from the angle of jurisprudence and legislative positions and it consequentlyleads to inconsistency of administration of the Act. Among the exiting problems demarcation of the proper par-ties of a labor dispute and ascertainment of the labor relations are of greater significance,including the employ-ment relation with the agency held without business qualification but acting merely as an affiliate or on the nameof other enterprise,the employment relation with those who have reached the age of retirement specified bylaw,and the relation with the labors having not signed written labor contract. The local directions and rulesshould be clarified with their merits preserved and defects corrected,based on which the Labor Contracts Act isto be modified.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155431    
  
  2008年《劳动合同法》的实施恰遇国际金融危机,为应对危机的冲击,很多仲裁机构和法院出台了内部实施的司法意见,从劳动关系的认定、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除、劳动合同的终止等方面对《劳动合同法》及其《实施条例》原则化、模糊化和可能产生歧义的条文加以细化和补充。其中,既有对劳动者有利的规定,也有规避或“架空”《劳动合同法》的现象,尤其以不定期劳动合同制度作为规避的重点。而且,这些意见在全国不统一,很多同样的问题在不同地方的处理完全相反。这些地方性司法文件在应对金融危机和《劳动合同法》实施后劳动争议的井喷方面起到了一定的作用,但是不可以常规化,有必要进行清理、统一,并在此基础上完善《劳动合同法》。本文就有关劳动关系认定问题的地方指导意见进行梳理和评述。
  本文梳理的对象包括9个高级人民法院/仲裁委员会和7个中级人民法院/仲裁委员会的司法意见。前者分别为:《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号,以下简称《沪高院意见》),《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009 ] 47号,以下简称《苏裁审意见》),《北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日,以下简称《京裁审纪要》),《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》(2009年,以下简称《冀高院意见》),《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2009年5月20日,以下简称《湘高院意见》),《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》(鲁高法[2010] 84号,以下简称《鲁裁审意见》),《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》(2008年6月,以下简称《粤裁审意见》)、《浙江省高级人民法院:关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(2009年4月,以下简称《浙高院意见》)、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(2009年8月,以下简称《浙仲裁意见》)。后者分别为:《武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》(武中法[2008 ] 87号,以下简称《汉中院纪要》)、《江苏省南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》(宁中法[2008]238号,以下简称《宁裁审意见》)、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(2009年4月,以下简称《深中院意见》)、《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》(2010年3月,以下简称《深裁审纪要》)、《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年10月,以下简称《穗中院意见》),《杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)》(2009年7月,以下简称《杭中院意见》)、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》(2010年4月,以下简称《徐中院意见》)。
  一、关于不具备合法经营资格、借用营业执照或挂靠的用人单位
  (一)不具备合法经营资格的用人单位
  1.不具备合法经营资格的用人单位用工形成的关系的性质。《劳动合同法》第93条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。对该条的适用意见有两种:(1)《浙高院意见》第8条和《粤裁审意见》第5条均认为应当将用工单位或出资人列为劳动争议当事人。(2)《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条均认为劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工发生的争议不应当作为劳动争议处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号,以下简称《法释三》)第4条终结了《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条的适用。此两者显然突破了《劳动合同法》的规定。
  然而,若将非法用人单位与其所招用劳动者之间的争议作为劳动争议处理,存在着一个对两者之间关系的性质认定问题。劳动争议产生于劳动关系,这是一个基本前提。目前的悖论是:一方面,根据《劳动法》和原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号),与劳动法律关系一样,事实劳动关系的双方当事人也必须符合法律、法规规定的主体资格,不具备合法经营资格的用人单位被排除在外;另一方面,《劳动合同法》将不具备合法经营资格的用人单位作为劳动争议的当事人纳入其调整范围。笔者认为,解决这个悖论的关键是对事实劳动关系的重新认识。“事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念,其基本含义是,由于书面形式是劳动合同的有效要件之一,事实劳动关系是无效劳动合同所引起的劳动关系。事实劳动关系作为与劳动法律关系相对应的一个法律概念,可以通过补办劳动合同签订或续订手续而转化为劳动法律关系,未补办劳动合同签订或续订手续的应予终止。”{1}《劳动合同法》以其第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定确定了劳动法律关系的效力始于“用工之日”。可见,我国《劳动合同法》采用了各国普遍采用的“事实优先”原则,[1]以用工事实作为界定劳动关系的唯一标准。用工之时的合意形式可以是口头的,要求双方当事人在1个月之内以书面形式予以确认。当事实劳动关系和劳动合同关系作为劳动法律关系的两种形式而同质化时,原有法律定义的事实劳动关系概念就不复存在。但是,这种概念仍然有保留的必要,并应当赋予其新的含义,即,“事实劳动关系指不符合法定模式的劳动关系,其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系,即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系,但不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。”{1}这个新的定义与传统定义的内涵相同,即事实劳动关系是不符合法定模式的无效的劳动关系。两者外延不同。传统定义的外延仅指缺少作为劳动法律关系生效要件的书面劳动合同的劳动关系,新定义则因《劳动合同法》的施行而排除了原外延,替之以主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的无效劳动合同所引起的劳动关系。根据新界定的事实劳动关系,《劳动合同法》第93条调整不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者所形成的关系就有了法理依据,而且,凡欠缺劳动法律关系任何有效条件的劳动关系也达成了概念上的统一。基于劳动力一旦支出即无法返还的特点,无效劳动关系中所涉之劳动者仍然受劳动法的保护。简言之,在《劳动合同法》生效之后,原未签订书面劳动合同的事实劳动关系(下文简称“原事实劳动关系”)已经成为劳动法律关系的一种形式,新界定的事实劳动关系依然是与劳动法律关系相对应的概念。下文均在新的意义上使用事实劳动关系的概念。
  另外,《深中院意见》第66条、《粤裁审意见》第19条、《浙高院意见》第5条和《浙仲裁意见》第5条均规定,外国企业常驻代表机构或港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。《京裁审纪要》第16条针对外国企业常驻代表机构、《沪高法意见》第22规定针对境外公司在沪设立的办事机构作出同样的规定。笔者认为,各地方意见均未充分关注上述单位所招用的中国雇员的利益,在法理上也是有待商榷的。这样的用工关系类同于不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者形成的关系,应当按照事实劳动关系对待。
  2.事实劳动关系中的赔偿责任范围。与之相关的问题是事实劳动关系中劳动者所受损害的赔偿范围,《劳动合同法》和各地方意见尚未统一。下文以劳动合同无效的赔偿责任为例加以说明。根据《劳动合同法》第86条,劳动合同被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。对该条中的赔偿责任范围,《徐中院意见》第20条进行了补充,即由于用人单位的原因订立的无效合同,用人单位除支付劳动报酬外,给劳动者造成损害的应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。1995年《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(以下简称为《赔偿办法》)第3条曾规定,用人单位因致劳动合同无效而赔偿劳动者的损失包括工资、劳动保护待遇、工伤和医疗保险待遇方面的损失和劳动合同约定的其他赔偿费用。《徐中院意见》第20条如果与《赔偿办法》第3条并行适用,可谓之进步;如果独自适用,可谓之退步。
  笔者认为,因用工发生的赔偿责任范围主要取决于两大因素:(1)是否存在劳动关系。我国劳动法排除了自然人用工的资格,因而劳动关系皆发生在组织体与个体劳动者之间。个人用工形成民事雇佣关系,其赔偿责任范围限于劳务报酬和人身损害。单位用工时,无论形成的是事实劳动关系还是劳动法律关系,损害赔偿的责任范围原则上以劳动者在劳动法上应当享有的所有权益为据,不仅是工资损失和工伤赔偿,还包括各项保险待遇、经济补偿金、赔偿金、休息休假以及职业稳定损失等。全面赔偿是民事侵权或违约损害赔偿的基本原则,包括直接损失和间接损失的赔偿,以保护劳动者为宗旨的劳动法予以贯彻乃当然之举。(2)用人单位对事实劳动关系的形成是否存在过错。若有过错,则全面赔偿劳动者的损失;若过错在于劳动者,则赔偿与劳动力付出有关的基本损失(包括劳动报酬、经济补偿、赔偿金和工伤待遇)。例如,根据《合同法》第42条,当事人在订立合同过程中,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。以此类推,凡是影响到劳动合同是否有效以及劳动者能否享受到劳动权益的重要事实,用人单位故意隐瞒或不如实提供都应当承担缔约过失责任。《劳动合同法》第8条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。此条虽然没有列举用人单位有如实告知其用工资格的义务,但应当包括在“劳动者要求了解的其他情况”中。据此,如果用人单位故意隐瞒其无合法用工资格的事实,或者主动提供虚假错误的用工资格信息,或者劳动者要求提供该信息而未如实告知,则可以确定用人单位存在缔约过失,应当赔偿劳动者包括社会保险待遇在内的所有损失。如果用人单位如实提供其经营资格信息,则不应当承担缔约过失责任。发生劳动争议时,因劳动者在缔约时没有尽其谨慎义务,赔偿范围以基本损失为限。《赔偿办法》所列举之项不足以弥补劳动者的损失。可以借鉴《徐中院意见》关于比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准进行赔偿的规定,赔偿劳动者因劳动合同无效而导致劳动关系终止的损失(职业稳定损失)。
  (二)不具备合法经营资格的用人单位的分支机构
  根据《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第4条,《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构,未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。对该条的适用意见有两种:《苏裁审意见》第2条与《实施条例》第4条一致,设立分支机构的用人单位作为劳动争议当事人以“委托”其分支机构招用劳动者为条件。《汉中院意见》第16条规定,用人单位下设未依法取得营业执照或登记证书的单位以自己名义或以用人单位名义与劳动者订立劳动合同的,无论是否取得用人单位的委托或授权,均以该用人单位为发生劳动争议的当事人。快醒醒开学了
  从劳动法偏重保护劳动者的社会法属性出发,笔者赞成第二种意见,其制度基础是由“诚实信用”这一帝王条款衍生的“保护善意第三人”准则。用人单位、分支机构和劳动者三者之间的关系是这样演绎的:(1)分支机构由用人单位设立,并以用人单位的名义对外开展活动,依法取得营业执照的,其民事责任应当由该用人单位承担。如《公司法》第14条第1款规定,设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。《社会团体分支机构代表机构登记办法》第12条亦规定,“社会团体的分支机构、代表机构是社会团体的组成部门,不具有法人资格,其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社会团体承担”。即使该分支机构未取得营业执照或登记证书,依照表见代理的原理,其民事行为的后果亦当归于该用人单位。(2)用人单位设立分支机构,必然涉及到用工问题,分支机构可否用工,用工规模如何,是用人单位和分支机构之间的内部管理问题,不能用来对抗善意第三人。用人单位可以通过内部规定追究其分支机构的责任。分支机构超越用人单位的授权或根本无授权而以自己的名义或以用人单位的名义用工,都应当推定用人单位有过错。如果说表见代理制度适用于分支机构与其他善意第三人之间的民事关系,则基于劳动法脱胎于民法并偏重保护一方当事人的原理,在分支机构用工形成的劳动关系中,保护善意劳动者乃题中之义。(3)与在非法用工单位与劳动者形成的关系中劳动者应当负有的谨慎义务不同,在与用人单位的分支机构缔约的过程中,劳动者的谨慎义务仅限于确认该用人单位的合法用工资格,不应当认定劳动者负有确认分支机构有否用工资格以及有否用人单位授权的义务,所以,应推定该类关系中劳动者为善意。
  (三)用人单位借用他人营业执照或挂靠在其他单位名下的处理
  各地方意见均将营业执照的出借单位和被挂靠单位列为劳动争议当事人,而在当事人之间的责任承担方式方面有不同意见。《深中院意见》第69条认为,被借用营业执照一方承担补充清偿责任。《浙高院意见》第10条和《浙仲裁意见》第12条认为,用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。《浙仲裁意见》第12条以但书补充规定,用人单位本身具备用工主体资格的,被挂靠单位或营业执照出借单位免除连带责任。《深中院意见》第70条认为,挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的,被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者,挂靠人不具有用工主体资格的,由被挂靠人承担责任;挂靠人具有用工主体资格的,由挂靠人承担责任,被挂靠人承担补充清偿责任。《法释三》第4条和第5条肯定了地方意见关于共同当事人的处理,但是并没有规定共同当事人的责任承担方式。笔者认为,《深中院意见》根据被挂靠人的主观过错来确定其承担的责任较之其他更有合理性。被挂靠人和挂靠人之间的关系与用人单位和其设立的分支机构之间的关系不同。前者涉及两个独立的民事主体,宜适用过错推定责任原则;后者是一种隶属关系,宜适用无过错责任原则。所以,被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者,推定其有过错。但是,对于有过错的被挂靠人承担的责任,笔者有不同意见。《深中院意见》依据挂靠人是否具有用工主体资格而确定被挂靠人承担独立责任还是补充清偿责任。笔者认为,无论挂靠人是否具有用工主体资格,都应该确立被挂靠人的连带责任。理由在于,挂靠人以被挂靠人的名义招用劳动者,劳动者所信赖的对象是被挂靠人,是善意的第三人,而且,强化被挂靠人的法律责任,有利于谨慎其行为。外借营业执照的行为更是如此。另外,即使被挂靠人有过错,责令其承担独立责任,免除挂靠人的责任,没有法理依据,也不公平。
  二、关于个人承包经营
  《劳动合同法》第94条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对该条的适用意见有2种:(1)《粤高发意见》第4条、《深中院意见》第19条、《冀高院意见》第8条和《苏裁审意见》第4条认为,劳动者与发包方之间存在劳动关系,按劳动争议处理。《浙高院意见》第11条和《浙仲裁意见》第13条认为,劳动者与上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位之间存在劳动关系。(2)《徐中院意见》第21条认为,具备用工主体资格的发包方对劳动者承担工伤保险责任,承包经营者承担连带赔偿责任。劳动者若请求与发包方确认劳动关系、缴纳社会保险、支付经济补偿金、赔偿金等涉及劳动基准的,不予支持。《穗中院意见》第12条认为,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{11}史尚宽.劳动法原论[M]上海:世界书局,1934:45.

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