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【期刊名称】 《当代法学》
经济诱导措施与行政法的实效性保障
【副标题】 以社会抚养费为分析对象【英文副标题】 An Analysis on Social Maintenance Fee
【作者】 王贵松【作者单位】 中国人民大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 经济诱导措施;实效性保障;社会抚养费;抑制性收费
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】

经济诱导措施适用于禁止与放任的中间地带,通过经济手段来影响私人的行为动机,进而促进公益上所希望的目标或抑制公益上不希望的目标。生育行为本身并不违法,但控制人口数量又被国家视为重要公益事项,故计划生育行政成为经济诱导措施的典型适用领域之一。从生育调节的功能出发,将针对超生者征收的社会抚养费定位于作为经济抑制措施的收费,而非行政处罚或填补公共投入的补偿性收费,可在计划生育义务的倡导性、生育的人权性等因素中作出合理的协调。社会抚养费虽不直接侵害生育权,但也应当符合财产权保障的要求,并接受比例原则、正当程序原则的控制。这也是对经济诱导措施的共通要求。应探索一套新的规则规范经济诱导措施,使其与行政处罚、行政强制等传统手段一起,构筑行政法实效性保障的规范体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1201321    
  当“政策”融入“法”之后,不仅改变了法的规范强度,也给法的实效性保障提出了严峻挑战。经济诱导措施是一种确保实效性的新手段,可发挥其灵活作用,弥补命令强制模式的不足。我国行政法研究者已经观察到这一现象,[1]但目前尚未建构起一套法的控制规则,因此值得深入研究。
  一、法实效性视野中的经济诱导措施
  所谓法的实效性,是指“人的实际行为符合法律规范”。“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下,才被认为是有效力的。”[2]合法设定的义务和目标,理应确保其获得实际的效果。存在妨碍法定目标、违反法定义务的行为时,应有排除妨碍的制度存在。这就是法实效性的保障制度。[3]
  (一)经济诱导措施的出现
  在传统行政法上,行政机关依据法律,通过行政行为设定义务,再予以强制执行,这是最典型的行政活动的“三阶段构造”(法律→行政行为→强制行为)。[4]行政强制、行政处罚制度运用国家强制力实施执行、制裁,均为典型的实效性保障制度。但在人权保障制度日益发达的今天,实施行政强制、行政处罚难度更大,成本更高。以代履行为例,要经历作出代履行决定、送达决定、催告、监督实施、征收代履行费用等繁琐环节,还可能存在阻挠执行、无法征收费用的情形。而且随着行政任务的扩大、政策融入行政法之中,法规范自身的性质和强度也发生很大变化,传统的实效性保障制度也逐渐显示出局限性。因此,一些新的、甚至难以定性的措施应运而生,旨在确保行政目标和法定义务的实现。
  义务和目标的多样化,需要保障手段的多元化。为了有效地促进行政目标的实现,行政机关不使用命令、强制的手段,而是运用金钱、信息等手段来间接地促进或抑制私人的行为,这就是诱导行政。行政的诱导措施多种多样,有课税、补助等财政手法,也有融资、融资斡旋保证等金融手法,还有产品质量保证等信息公开手法。[5]从实务来看,本文关注的经济诱导措施,诸如给环保产业以税收优惠、征收排污费、梯度水电价格、农业生产补贴、残疾人创业的税收优惠和信贷扶持等,已在我国的环境法、经济法、社会保障法等诸多领域得到广泛运用。经济诱导措施的崭露头角,也在改变着执法的形象,提升着法的实效性。
  (二)经济诱导措施的特性
  经济诱导措施虽然可能还原为规制或给付,但仍有其独特之处。与传统的命令强制模式相比,诱导措施的最大特征在于间接性。采取经济诱导措施,并不直接指令相对人选择一定的行为,而只是提示相对人在选择行为时可能的有利或不利因素;并不直接作用于最终行为,而是通过波及效果来影响最终目标。[6]经济诱导措施多是利用市场机制等间接实现政策目的。其过程是国家课予金钱要求→对市场机制发生作用→影响相对人的行为动机,第一步对第三步只有间接的影响。与命令禁止中的法的强制不同,诱导的情形是基于经济的压力发挥作用。[7]
  在规范目的上,命令强制模式中,直接目的通常可从法规的文字上明确地读出,而诱导在很多情形难以从法令的文字和作用的样态得出明确的直接目的,往往要通过终极目的来判断直接目的。[8]正因如此,经济诱导措施的明确性更可能会成为问题,对其审查的难度也更大。
  在适用对象上,命令强制措施的对象对应于合法或违法行为,在放任与禁止之中选择其一,难以在复杂多样的现代社会中进行细微的控制。而经济诱导措施则是在放任与禁止的中间地带,根据希望与不希望来决定如何采取。因此其较为灵活,可根据不希望的程度课予不同的金钱负担,根据希望的程度提供不同额度的补助,补充命令强制措施的不足。[9]
  在规范与事实的融合上,诸如“作出行为A者,处10万元罚款”命令强制模式的规范,含有对所有相对人的禁令,而没有“付出10万元的罚款,也可以作出行为A”的意思,该规范可剥离相对人实际行为的事实来确定规范的意义内容。而在经济诱导中,“作出行为B者,课予10万元税款”的规范,对于能用低于10万元的费用避免行为B的人来说,具有“请避免行为B”的意味;对于只有用高于10万元费用才能避免行为B的人来说,具有“可支付10万元税款”的意味。规范的意义取决于相对人所处的状况,不能一义性地确定,不同于罚款的情形。但立法者判断行为B并非公益上所希望者,有抑制该行为的目的时,而且实际上多数人因为该法令而避免行为B时,在功能上类似于罚款的情形。但这种情形并不能单纯理解为事实上的作用,而应理解为“诱导”,即设定“不实施行为B是值得期待的”这一规范,为此才设定课税这种实效性保障措施。其特征在于,立法者容许并预定规范对于各个相对人而言可以有不同的意义,在整体上诱导相对人朝一定方向行动。命令强制模式命令或禁止所有相对人为特定的行为,容易引起规范与执行之间的悖离;而诱导则是以部分相对人为或不为特定行为来实现目的,很难发生缺乏执行的状况。[10]
  当然,经济诱导措施并非没有合法性问题,实际上,较之于传统行政手段,经济诱导措施的适法性更加难以掌控。由于诱导措施本非行政的固有手段,即应当妥善处理原先固有手段的目的与诱导目的之间常有的紧张关系。而各种诱导措施自身也有一些共同的问题:第一,在法律保留上,如果诱导与规制在功能上等价,则诱导目的及其手段至少在基本部分应由法律规定;第二,审查诱导目的的合宪性;第三,在与诱导目的的关系上,诱导手段应接受比例原则的审查;第四,有必要完善事前程序。[11]下面就以计划生育行政中社会抚养费的认知和制度设计为例,分析经济诱导措施中的法律问题,藉此来思考控制经济诱导措施的一般规则。
  二、作为经济诱导措施的社会抚养费
  计划生育政策是无法依靠国家强制力合法实现的。计划生育政策在1970年代开始推行,1978年、1982年两度被写入宪法,[12]在1982年被确定为基本国策,[13]2001年被具体化《人口与计划生育法》(以下简称“计划生育法”)。作为基本国策乃至法定化的基本义务,计划生育的目标就需要实现。行政法自当在整个法的价值体系中设计出保障宪法义务实现的制度。社会抚养费就是其重要的保障措施之一,甚至可能是目前最合理的措施。夫妻本是同林鸟
  (一)社会抚养费的定性之争
  计划生育法第41条第2款规定:“不符合本法第18条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费”。社会抚养费自实定法化之后,在实践中出现了诸多问题,如贫富不等、双重征收、标准不一、多搭便车、随意惩处、以超生养计生、以超生补财政等等,不一而足。社会抚养费征收可谓乱象丛生,但追本溯源,根源就在于社会抚养费的定性不清。社会抚养费究竟是行政罚款还是行政收费,可谓众说纷纭、莫衷一是。
  1.行政罚款说
  所谓行政罚款说,是指将违反计划生育政策视为违法,进而将征收社会抚养费当作罚款、即行政处罚的一种,社会抚养费是行政制裁的一种手段。社会抚养费在1980年代初开始被称作“超生罚款”,即使在更名为“计划外生育费”乃至“社会抚养费”之后,在行政和司法等实务界、民间仍然多称之为“超生罚款”。在官方文件中,中共中央国务院中发[2006]22号文件指出:“凡违法生育的,一律依法征收社会抚养费。”[14]这种表述让人怀疑它也是将社会抚养费定性为行政处罚。
  行政罚款说不仅具有社会共识,在理论上也有一定的优势。首先,逻辑相对清晰。既然计划生育是宪法义务、也是法律义务,违反者即须承担“法律责任”。而罚款就是法律责任的一种方式。笔者过去就持这种看法:“计划生育是宪法所规定的义务,违背了法定义务,当然承担相应的法律责任。这实际上和行政处罚的本质是一致的。《人口与计划生育法》的草案说明及其制度设计实际上是模糊了计划生育的义务性,而不适当地强调了生育的权利性……社会抚养费的性质应该与宪法的义务规定、与社会的普遍认识相契合,回归到行政罚款上来。”[15]
  其次,符合计划生育法的立法定位。有关社会抚养费的规定在三次审议稿中规定于第21条,但有一些全国人大常委会委员提出:“对不符合法律、法规规定条件生育子女的公民征收社会抚养费,是对社会增加的公共投入的补偿,是从经济上承担的法律责任,作为法律责任加以规定更为合适。”因此,建议表决稿将其调整到法律责任一章规定。[16]这一建议得到采纳。
  最后,更为重要的是,将社会抚养费定位于行政罚款,即可将其置于《行政处罚法》的控制之下,将有力地改变目前社会抚养费的立法和征收乱象。
  但行政罚款说同样存在问题。全国人大常委会法工委曾指出:“征收计划外生育费不是罚款,不属于行政处罚法的调整范围。因超生罚款不属于行政处罚范畴,超生罚款更名为计划外生育费。因此,行政处罚法关于‘罚款必须全部上交国库’和有关‘时效’的规定不适用于计划生育工作。”[17]虽然法工委的批复并非法定解释,但也是权威说明,或许有其合理之处。在行政法学界,也有学者认为,计划生育义务不是法律上能引起制裁的“真”义务,而是倡导性义务,进而对行政罚款说提出批评:“社会抚养费征收的前提是公民违反了国家人口发展的规划与计划,而并不是‘违法’,社会抚养费的征收并不以‘违法’为前提,相反,其征收仅仅建立在与法律所宣示的政策性条款相悖的基础之上,这种违背与行政处罚法上的‘违法’内涵并不一致。生育权是一项基本人权。而对社会抚养费持行政处罚论者认为公民的超生行为可以导致行政处罚法上的制裁性,这种超生的可惩罚性实际上否定了生育权作为一项基本人权。”[18]
  而且,从发展过程来看,国家之所以将“超生罚款”改为“计划外生育费”乃至“社会抚养费”,就是认识到生育行为的人权属性。违反计划生育并不是违法行为,只是不符合国家对人口增长同经济社会发展之间关系的政策判断而已。虽然生育权在法定化之后,也会具有形成自身的界限,但界限的设定不能否定生育权的本质内容。
  2.补偿性收费说
  一些地方认识到,计划生育是倡导性义务,对超计划生育不适宜给以行政处罚,因此,陆续将罚款改成了收费。1994年,改为“计划外生育费”,个别省改为“社会抚养费”。[19]1995年8月,国务院新闻办公室发布的《中国的计划生育》白皮书首次在中央层面提出“社会抚养费”的概念。2000年9月1日,国家决定将“计划外生育费”统一更名为“社会抚养费”,按照行政事业性收费收取。[20]对于社会抚养费的征收目的,《中国的计划生育》白皮书指出:“对多生育子女的家庭,则征收一定数额的社会抚养费,这样做既是对多生育子女行为的限制,也是多生育子女者给予社会的一种补偿。”中共中央国务院中发[2000]8号文件指出:“在现阶段,对违反计划生育政策的家庭征收社会抚养费,给予必要的经济制约。”[21]2001年计划生育法草案说明中指出:“考虑到不符合法定条件多生孩子,给社会增加了负担,理应对社会给予适当补偿,为了规范现行的经济限制措施,草案依据中发[2000]8号文件关于建立社会抚养费制度的精神规定:不符合法定条件生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费,适当补偿所增加的社会公共投入。”[22]至此,就形成了官方对于社会抚养费的双重功能定位,即抑制人口增长和补偿公共投入,但现实中得到广泛宣传的是后者。
  征收社会抚养费,适当补偿所增加的社会公共投入,这就是传统的行政收费(可称之为“补偿性收费”)。也有学者对此表示赞同,认为社会抚养费的理论依据是超生者获得了比一般人更多的利益。所有公民平等地享有公共物品。如果有人享受了政府额外的服务或从政府取得了更多资源,应当抵偿政府为其提供服务、管理的支出,这样才能体现社会公平。但该学者对超生是否会给社会造成负担过重也抱有一定的怀疑态度。[23]
  按照官方的说法,多生育子女,使得国家要增加“社会公共投入”,诸如增加教育、医疗设施等。这种因多生育子女而增加的社会公共投入,就是其所理解的“负担”,所以原因者要缴纳一定的补偿费用。补偿性收费说的前提是,社会资源有限,人口增加,被占用的社会资源就增多,人口增长就会产生负外部效应。但是,社会抚养费的公共投入补偿属性可能是一个假问题。它忽视了人在使用社会资源的同时也会创造社会资源。一个反证是某些地方的教育机构因生源的减少而合并甚至倒闭,多生育子女不是增加了教育资源的投入,反而在一定程度上可能挽救了教育机构。[24]从经济学的角度而言,婴儿消费,成人后生产,回报社会,总的效用应该是正的。否则人的存在整体上就是负价值的。人是负担,本身就是无法成立的说法。补偿性收费说的前提中存在着逻辑错误。其一,婴儿纯消费,不生产,占用资源。老人也是纯消费,不生产,为何不征收社会赡养费?其二,生一个正好,效用是正值的,给予物质和精神奖励;生两个以上,边际效益就成了负值,要给予补偿。为什么从一到二不是递减,而是逆转?[25]其三,生育二胎,与一胎生两个,给家庭和社会的影响都是一样的。而生双胞胎,国家并不征收社会抚养费。一胎生四个,国家还要给补助,为何有这么大的差别?
  从行政法理论而言,补偿性行政收费还意味着私人获得特定公共服务。“费,即各种社会费用,是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位,为行政相对人提供一定的公益服务,或者授予国家资源和资金的使用权而收取的代价。”[26]而“社会抚养”空泛不定,以此为由收费,大有巧立名目之嫌。
  (二)经济诱导措施与生育法制的实效性
  上述定性的论争之所以难解难分,很大程度上源于计划生育政策及生育法制的特殊性,涉及如何看待生育权、计划生育义务的问题。
  1.生育法制与实效性保障措施的关系
  生育本非法律上的权利,在国家干预生育、抑制人口增长时,才衍变成一种权利。相对于国家而言,生育权是一种先于国家的人权,经计划生育法第17条(公民有生育的权利)的落实而成为法定权利的一种。生育行为本属天经地义的自然行为,只是因国家的政策而受到限制,不存在违法的问题。近些年,对于违反计划生育的超生行为,国家多已不再冠以“违法”来定性,而只是客观地称为“违反计划生育规定”等。这或许从另一个角度可以为生育行为的“天赋人权”性提供一个佐证。
  众所周知,计划生育义务是我国宪法上明确规定的公民基本义务之一。但宪法义务有可能是规范性义务,也有可能是倡导性义务。规范性义务可以通过强制实现,而倡导性义务则只能通过教育引导等来推进,而无法确保履行。宪法自身并没有明确计划生育义务的内涵,而只是在第25条规定,“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”,大致明确了人口政策的方向。虽为计划生育,但计划的主体是国家。国家根据其对人口增长与经济社会发展之间关系的判断确定生育的总体目标,然后分解到各省,由各省根据自身情况制定规划,并以地方性法规的形式加以确定。如果公民违反计划生育的地方性法规,也就是违反计划生育义务。但要确保没有超生,其办法不外乎强制引产,显然这种手段是非法的。也就是说,国家不得以强制力确保计划生育义务的实现。从这个角度来说,国家只能是“倡导”一对夫妻生育一个子女(计划生育法第18条第1款),公民的计划生育义务也只能是一种倡导性宪法义务。但国家却又迫切地期待公民履行这一义务,如此就引发了实效性保障手段的选择难题。
  2.社会抚养费的经济抑制措施属性
  在计划生育立法过程中,除了上述行政罚款说、补偿性收费说之外,还有一种观点多次征求国务院有关部门的意见,最

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