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【期刊名称】 《当代法学》
论确保行政法上义务履行的担保制度
【作者】 罗智敏【作者单位】 中国政法大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政法上的义务;担保;担保方式;保证金
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 13
【摘要】

如何确保行政相对人履行行政法上的义务,是行政法治研究中不可或缺的内容。行政机关使用的义务履行确保手段逐渐呈现多样化趋势,担保制度作为其中一种手段,在新的时代背景下更加凸显其重要性,它是行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。担保制度在各国行政实践中广泛存在,类型多样。我国行政法上义务履行的担保制度目前尚存在设立依据混乱、法律性质不清晰、方式单一等问题,应当明确担保作为行政合同的性质,通过立法完善担保制度,有效发挥它的实效确保功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1201323    
  引言
  公共利益的实现除了要求行政机关积极履行职责之外,还要求行政相对人切实履行行政法上的义务。对于如何确保行政相对人履行行政法上的义务,传统行政法关注的重点在于行政强制执行理论。20世纪50年代之后,随着行政任务多样化的发展,既有的行政强制执行手段不能满足日益发展的新情况,日本学者提出了“行政上确保义务履行”或称“行政上实效性确保”理论,其关注的中心不再拘泥于行政强制执行,而是转向一切能够促使相对人履行义务的新型方式和手段,包括给付拒绝、违反事实的公布、课征金等,[1]并将行政处罚一起纳入行政实效性确保的总体框架之中。在我国,也有学者早就注意到日本等国强制执行理论研究的变化轨迹,即“从人权保障的基本观念出发,尽量抑制直接强制的适用,循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段,这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼”,[2]并提出在我国重构行政强制执行理论,建立包括具有间接强制机能的行政处罚、违法事实的公布、传统的即时强制以及行政强制执行在内的确保行政行政法上义务履行的理论结构。我国也有学者从行政相对人的角度出发,认为为了保证行政法义务的有效实现,行政相对人在特定条件下可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务,从而提出“行政相对人义务之认赎”的命题。[3]在实践中,行政机关也采用其他使行政相对人产生畏惧的辅助方式确保其履行行政法上的义务,如2014年4月11日北京市食品药品监督管理局公布《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》,市民举报食品药品相关违法行为最高可获得30万元奖励。
  一、行政法上的担保制度的概念界定
  为了确保行政相对人履行义务,行政机关使用的手段呈现多样化的态势,行政法上的担保制度也属于其中的一种手段。虽然这种方式在实践中并不少见,但在行政法理论中并没有一个明确的概念定位。在我国,有些学者将其称为“行政担保”。最早提出行政担保概念的是叶必丰教授,在他与周佑勇教授合写的《论行政担保》一文中指出,“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。”[4]张建江副教授则认为,行政担保是“行政机关为实现行政目标,允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度。”[5]然而,对这种担保制度的行政法研究一直处于沉寂状态,[6]*在有限的研究中也仅仅集中于税务担保及海关事务担保等具体领域。笔者认为,使用“行政担保”一词容易引起误解,因为从语法结构来看,行政担保与行政处罚、行政强制等都属于主谓结构,会使人误解是行政机关提供的担保。因此,笔者将其称为“行政法上的担保”,是指行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。
  担保制度源于民事领域,是保障债权人实现债权的一种手段,逐渐在行政法领域得到广泛使用,成为确保行政相对人履行义务的一种重要手段。尽管行政法上的担保源于民事担保,但其与民事担保并不完全相同。民事担保一般由当事人协商而定,而行政法上的担保多来自于法律的规定,例如海关事务与纳税中的担保,也有的源于行政机关与行政相对人的约定。在民事担保中,双方当事人地位完全平等,担保由双方当事人自主协议设立,而行政法上的担保有的是行政相对人主动申请的,如我国《行政处罚法》第107条规定的行政处罚担保,有的则是行政机关依法要求相对人提供的,如国际通行的公共工程的担保制度,双方当事人处于不对等的地位,协商的空间与民事担保无法相比。在民事担保中,债权人有权放弃权利,在行政法上的担保制度中,行政机关一般没有自行处理的权利。从担保制度的目的来看,民事担保的设立是为了保证主债债务的履行,债权人对于担保财产享有优先受偿权。行政法上的担保作为行政上实效性确保的手段,一般都是为了促使相对人履行行政法上的义务,同时也具有预防违法行为发生与救济的功能。
  需要指出的是,行政法上的担保与担保行政是不同的概念。近年来,德国学界在探讨国家责任时提出了担保责任的概念,他们认为行政机关在法律赋予的空间里为促进公共福祉将公共任务交由私人来承担时产生一种担保责任,[7]担保行政的内涵是指在公共行政领域,公用事业给付任务的完成并非都应由国家或者政府公权力部门亲自为之,但国家必须要“担保”该任务在符合公共利益的框架内被合法的完成。[8]
  二、行政法上的担保制度在立法中的规定
  从国内外公共行政领域的适用来看,担保制度已经在一些领域的立法中得到确认,并广泛运用在在海关、税务、公共工程的招投标、某些行业许可及环境等领域。
  一是海关行政领域的海关事务担保。在海关领域,海关担保制度已经成为各国实施的一项重要制度,它是指与海关管理有关的当事人在向海关申请从事特定的经营业务或者办理特定的海关手续时,由其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利,保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。[9]在美国,海关担保的适用范围非常广泛,被认为是一种保证履行义务的合同,包括法定义务或者约定义务。[10]我国《海关法》第6章专门规定了海关事务担保,国务院还在2010年制订了《海关事务担保条例》,并于2011年1月1日实施,这些都为海关事务担保提供了法律依据。
  二是税务行政领域的纳税担保。一般认为纳税担保是一国税法为保障国家税收债权的实现而特别规定的,允许由纳税人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障履行税收债务,从而实现国家税收债权的一种税法上的特别担保制度。[11]这种担保制度已经在各国税法中普遍采用,我国的《税收征收管理法》也确定了纳税担保制度,2005年国家税务总局颁布了《纳税担保试行办法》,对纳税担保事项进行了规范。
  三是公共工程建设领域的公共工程担保。在公共工程建设领域,担保制度最早起源于美国,早在1894年美国国会就通过了“赫德法案”,要求所有公共工程必须事先取得工程担保,而后工程担保制度又有很大的发展与完善。[12]现今这项制度已经成为一项国际惯例,一般各国法律中都有所规定,一些国际组织和行业组织在标准合同条件中也有工程担保的规定。如意大利在2006年颁布的《公共合同法典》对于公共工程、服务与货物的招投标行为进行了规范。我国在建设工程方面也建立了保证金制度,投标保证金最初规定在财政部2003年第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的30号令《工程建设项目施工招标投标办法我能说我还比较喜欢洗碗吗》中,2012年2月1日正式施行的《招标投标法实施条例》对投标保证金的提交金额、提交时间、退还等进行了规定,履约保证金主要体现在《招标投标法》和七部委30号令等行政规章中。
  四是行政许可领域的担保手段。为了降低了管理成本,预防风险,很多国家要求一些申请从事某些特殊行业或者特殊活动主体向行政机关提供一定担保,确保申请者自觉履行义务或保证将来行为造成的损害能够得到赔偿。在意大利,对于想申请设立旅游公司、出售彩票、设立垃圾处理公司以及摩托车驾驶员培训学校等,根据法律规定都应当与当地政府签订担保协议。我国国土资源部2009年制定的《矿山地质环境保护规定》第18条规定了“采矿权人应当依照国家有关规定,缴存矿山地质环境治理恢复保证金。”我国也规定从事旅游服务行业必须要提供质量保证金,我国《旅游法》及《旅行社条例》明确规定旅游质量保证金制度,国家旅游局2013年出台了《旅游服务质量保证金存取管理办法》,对保证金的存取进行了规范。也有很多地方政府为了保证相对人履行义务,在很多领域都推行了保证金制度,要求相关相对人在获得某项许可之前必须缴纳相应的保证金。例如,食品安全质量保证金、煤矿安全生产保证金、工程建设质量保证金、农贸市场消费者权利保证金等等。[13]
  五是环境行政领域的担保制度。为了预防环境污染或者保证环境义务人履行义务,许多国家都规定与环境有关的担保制度。环境领域的担保制度可能与上述行政许可的担保是重叠的,如土地复垦担保制度中也会涉及环境问题。环境问题越来越受到政府的重视,环境领域的担保制度涉及很多方面。我国除了在矿山开采等方面要求缴纳矿山环境恢复治理保证金外,也有一些地方要求企业进行项目开发建设之前要缴纳环境保证金,如新疆自治区《伊犁河流域生态环境保护条例》第44条就对水电开发企业应当在项目开工建设前,按照投资项目环境保护资金概算的20%向自治州环境保护行政主管部门交纳生态环境修复保证金。
  以上是行政相对人提供担保以保证履行义务的主要领域,在我国还出现了行政机关内部实施的担保制度,如廉政保证金、责任追究保证金、干部安全风险保证金、安防责任保证金等,这些内部行政措施实施的合法性等问题同样应该引起注意,但不属于本文研究的担保范围。
  三、我国行政法上的担保制度存在的问题
  如前所述,行政法上的担保方式已经在我国行政管理中广泛地适用于各个领域,如海关事务担保、纳税担保、招投标担保等,其中以保证金方式出现的最多。因为缺少理论上的关注,立法与实践应用中存在很多问题。
  (一)设立依据混乱
  行政法上的担保在我国主要有两种情况,一种可以称为“法定担保”,即法律、法规、规章或其他规范性文件明确要求行政相对人提供担保,这是较为普遍的现象,在实践中大多数担保均为此类;另一种则是“约定担保”,即行政机关与行政相对人在共同签署的行政合同中对担保做出约定,约定担保追根溯源一般也是来自于法律的规定,如政府采购中的担保。因为要求行政相对人提供担保能够影响相对人的财产权利,尤其当明确规定相对人必须以保证金形式进行担保时,实质上限制了相对人对财产的占有与使用,因此,一般在要求相对人提供担保时,各国通过法律做出较为明确的规定。
  为了加强行政管理,确保相对人履行法定义务,预防违法行为的发生,我国很多行政机关将担保尤其是保证金作为有效的法宝,在各个领域广泛推行,如工资保证金、学校风险保证金、旅游消费诚信保证金、食品安全质量保证金、交通管理风险保证金、环卫履约保证金、防火责任保证金、终止妊娠保证金等等。而如此名目繁多的担保规定大部分并没有法律的明确规定,行政法规、地方性法规及规章设定的也不多,绝大部分是由行政机关的“红头文件”予以规定的。例如,江西省教育厅为了规避民办学校风险,特别是便于处理善后问题,2007年发布《进一步加强和改进民办高校工作的若干意见》,规定今后每年将从民办高校年度学费收入中按1%的比例提取风险保证金,用于学校发生意外事故的处理;2013年8月浙江省湖州市政府办公室下发《湖州市租赁经营企业工资支付保证金制度试行办法》,要求租赁经营企业按照全部职工工资总额的3倍储存工资支付保证金,以维护劳动者的合法权益;广安市广安区大龙乡大龙乡政府《关于进一步加强道路交通安全管理通告》中要求:“乡上对所有机动车辆收取安全保证金,对每辆摩托车收取200元,对长安车、客货车收取300元。如一年内无违规违章行为,将如数退取;如有违规违章行为,根据其情节,处以罚款,其罚款可从缴纳的安全保证金中扣除。[14]可以看出,在担保的设定上并没有统一的规定,各种效力不同的“红头文件”四处乱飞,使本来应当作为促使行政相对人积极履行义务的手段变成了一种变相的强制性行为。
  (二)担保行为性质不清
  在我国,关于行政法上的担保是属于一种单方行政行为,还是行政合同亦或是民事合同仍存在争议,担保是否应当签署合同并不确定。目前只有少数法律、法规明确提出需要签订担保合同,如《招标投标法实施条例》第57条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”,但是设定保证金的其他大量规范性文件都没有规定签署担保合同,一般只是笼统地规定行政相对人要提供担保的义务。
  在实践中行政相对人提供保证金主要有两种情况,一是相对人按照法律规定或者行政机关指定的数额将保证金存入指定银行,专项支取,有的是银行与相对人签订专门保证金存款协议书,像《旅行社质量保证金存取管理办法》规定的一样,[15]有的做法是行政机关、行政相对人与银行签订三方保证金专户管理协议,如广州市《关于贯彻<广州市建筑施工企业工人工资支付保证金管理办法〉有关具体事项的通知》(穗劳社函[2009]1508号),明确指出劳动保障行政部门和施工企业及银行三方签订《工资支付保证金专户管理协议书》;二是要求将保证金直接交给行政机关,如山东淄博恒台县2012年颁发的《关于印发桓台县企业安全生产保证金暂行办法的通知》第3条规定:“安全生产保证金由企业向其管辖镇政府缴纳。每年度镇政府与各企业签订《安全生产目标管理责任书》和《安全生产承诺书》后10日内,由企业向镇财政缴纳安全生产保证金”。因此,如果行政机关与相对人没有签署担保合同,又没有相关文件明确规定缴纳、收取、退还、监管的办法,相对人的权益根本无法得到有效保障。在实践中,有时会出现行政机关不返还保证金,不支付利息或者将保证金挪用的情况。
  (三)担保方式单一
  在私法中,担保方式具有法定性,由法律直接规定,当事人不能任意决定,我国《

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