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【期刊名称】 《环球法律评论》
股权转让限制规定的效力
【副标题】 《公司法》第71条的功能分析【作者】 徐强胜
【作者单位】 河南财经政法大学民商经济法学院{教授}【分类】 公司法
【中文关键词】 股权转让;公司关系;股权变动
【文章编码】 环球律师事务所期刊名称=环球法律评论期刊年份=2015期刊号=1页码=138标题=股权转让限制规定
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 138
【摘要】

关于《公司法》第71条有限公司股权转让限制的规定,学界和法院常常将其与股权转让合同联系在一起并因此探讨股权转让合同的效力如何。而从功能主义角度分析,该条规定与其说是限制股权转让,毋宁说是违反该规定的对公司不生效力,从而不产生股权变动的效果。换言之,股权转让合同本身与该条规定是无涉的,同时,我国司法实践关于股权变动的意思主义的做法也值得探讨。《公司法》第71条的规定旨在解决股权在对外转让的情况下,何时才会得到公司和其他股东的认可从而发生相应权利变动,而非股权转让本身。因此,借鉴国外的成熟规定和做法,我国有必要完善与该条相关的股权转让程序和条件。

【英文摘要】

Article 71 of the Chinese Company Law aims to restrict the transfer of shares by limited Companies. The Chinese academic circle and Chinese courts often link this provision to contracts on the transfer of shares in the discussion on the effect of contract on transfer of shares. However, an analysis from the functionalist perspective shows that the function of this Provision is not so much as restricting the transfer of shares as not having the effect of transfer of share in case of violation of this provision. In other words, this article has nothing to do with contract on the transfer of shares. Meanwhile, the judicial practice of applying the principle of autonomy of will to the transfer of shares is also debatable. The purpose of Article 71 of the Chinese Company Law is to answer the question of when a transfer of share can be recognized by the Company and shareholders and thereby becoming effective, rather than the realization of the transfer of share itself. Therefore, it is necessary for China to improve the procedures and conditions of transfer of shares that are related to this provision by drawing on successful experiences of other countries.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201346    
  一 问题的提出
  《公司法》71条规定了有限责任公司股权转让的程序和规则,即股东之间可以自由转让,向股东之外的人转让股权则须经其他股东过半数同意,同等条件下其他股东享有优先购买权。章程有规定的,则依章程。由于封闭公司的人合性,对于股权转让,各国公司法均有限制性规定。但我们注意到,各国对于股权转让的限制性规定与其说是限制股权转让,毋宁说是违反规定的对于公司不生效力,从而不产生股权变动的效果。也就是说,各国关于股权转让的规定名义是股权转让的限制,实质是规定股权的转让能否受到公司和其他股东的认可。我国学界与司法实践对于《公司法》71条的理解常常与股权转让合同联系在一起,而没有看到或有意无意地忽视了该条的根本功能,即其实质是为了解决如果不遵守该股权转让的规定,公司和其他股东可以不认可该股权转让从而发生股权变动的效果。也正是没有看到该条的真正功能,从而导致我国理论界和司法界在分析股权转让合同时产生了不同看法,并进一步导致司法实践中对于股权变动采意思主义的认识及判决。笔者认为,《公司法》71条关于股权转让的规定目的在于解决股权在什么情况下可以发生受到公司和其他股东的认可从而产生股权变动的效果,而非股权转让本身。
  二 关于股权转让限制规定的比较分析
  (一)德国和英国关于股权转让的规定
  德国于1892年制定了世界上第一部有限责任公司法,并因此创造出了有限责任公司。其认为,作为一种资合公司,有限公司的股份是可以自由转让的,同时,鉴于有限责任公司的人合性,为阻止无限制增加公司的股东人数,避免影响股东之间的紧密性,德国对公司股份的转让是有一定要求的。首先,根据《德国有限责任公司法》15条第3款规定,有限责任公司的股份转让须以公证形式签订股份转让合同,而《德国民法典》第125条规定了“因形式瑕疵而无效”,即“不使用法律所规定的形式的法律行为,无效”。因此,如果不具备公证的形式要求,有限责任公司的股份转让是无效的。其次,根据《德国有限责任公司法》15条第5款规定,如果公司章程事先规定了相应的转让条件,如规定股份转让需要得到公司的同意,则公司就有权对股份是否能够转让进行监督。公司在作出同意与否的决定时,首先考虑的是公司的利益,尽管它也必须同时在限制股份转让、保护公司利益与转让股份以满足股东利益之间作出权衡。如果最终拒绝转让,则转让无效。此外,在某些情况下,公司章程甚至还可以为公司、其他股东或第三者的利益规定出让义务与提供义务、优先购买权或类似购买优先权等。对于转让来讲,遵守这些章程规定的条件,是其生效的前提。[1]只有在符合法律规定和公司章程要求的情况下,转让方与受让方才可以且必须就股份转让进行公司登记。根据《德国有限责任公司法》16条的特别条款,必须向公司申请转让登记,并对此予以证明。但这时的登记并不是进行有效转让的前提条件,仅仅是向公司表明转让方与受让方之间进行合法性转让的根据。在进行登记之前,只有原股东才是公司的合法股东。而且,即使是通过其他途径了解有关股份的转让,也不足以表明其合法性。受让人还必须承认出让人与公司在登记之前的法律行为的效力。因此,在变更登记之前,出让人仍然具有表决权、撤销权和盈利分配请求权。换言之,只有从登记之时起,受让人才能够成为股东,从而享有相应股东的权利义务。[2]
  英国尽管为英美法系,但其商业法领域比较接近于大陆法系。在英国公司法实践中,对股份的转让进行限制是其通例,特别是在私人公司中,大约有99.6%的注册公司对股份转让进行限制。[3]限制的原因多为出于家庭原因或者企业的准合伙性质,因此对既有的股东而言其对公司的控制权是十分重要的。英国将股份视为动产,可以公司章程细则规定的方式转让,并且要符合1963年《股票转让法》(Stock Transfer Act)的规定,但公司细则可能有限制条件。如果要求公司为股份的转让办理登记,则须向公司提交适当的转让文件,由转让人或其代表恰当地予以签署,并缴纳了印花税,否则公司不能为该转让办理登记。英国2006年《公司法》在112条关于“公司成员”中规定:“(1)公司备忘录的认购人视为同意成为公司成员,并且基于公司登记而成为成员,必须据此被记载于其成员登记册。(2)同意成为公司成员并且其名称被记载于成员登记册的每个其他人,是公司成员。”也就是说,要成为公司成员,必须被记载于成员登记册,否则,是不能被认为公司成员的。与此相适应,该法第770条关于“转让登记”中规定:“(1)公司不得登记公司股份或债券的转让,除非——(a)已经向其提交正当的转让文件,或者(b)转让——(i )是符合《1982年股本转让法》的免除转让,或者(ii)根据本部分第2章之下的规章而进行。”[4]而且,公司细则也可以赋予董事会否决股份转让的权力,这时,董事会须善意行使该权力。[5]如果董事会拒绝登记完全是出于个人好恶,就可能被诉诸法院。[6]但是,如果根据细则所规定的缘由拒绝登记,则董事会无需告知买受人被拒绝的理由,因为是细则作出了这种规定。如果细则仅仅规定,董事会“无需注明理由”即可拒绝,其效果是一样的。[7]而且,该规定更加有力,因为不能要求董事会提供拒绝的理由,而如果试图在法院证明其恶意,即使不是不可能的,也是非常困难的。
  因此,在德国和英国,公司章程可以对股份的转让做出限制,并要求经过公司登记于股东名册,否则受让方不能成为股东。在不符合章程或细则要求的情形下,公司可以拒绝登记。打遮阳伞就显得很娘
  (二)美国和日本关于股权转让的要求
  一般情况下,如果没有特别的协议,美国公司的股份都是可以自由转让的。封闭公司的一项重要特征就是股东可以合理地对其他股东的选择进行控制。[8]在封闭公司中,转让股份的限制通常来源于法律或章程的规定,有些情况下也来自公司与股东或者股东之间的合同义务。[9]在封闭公司中,限制股权转让的三种主要方式为:一是优先购买权,除非股份首先被以出售给第三方的价格向公司或股东,或者公司及股东发出出售要约,否则该交易为法律所禁止;二是优先期权,禁止股东在同等买卖条件下将股份出售给第三方;三是协议限制,即禁止未经公司董事会或其他股东同意时之转让。[10]在公司章程限制股份转让的情况下,该交易需要征得董事会的批准或者其他股东的同意。[11]转让股份的限制不仅使得希望离开企业的参与人能够以一个可以接受的价格转让股份,也使得其他股东可以决定此后谁可以加入到自己的企业中来。同时,这也可以确保管理层的稳定,保护公司和其他股东不受股东相应权益的意料之外的变化影响。因此,《美国商业公司法》(修正版示范文本)第6.27条规定了“股份及其他证券转让的限制”:“(1)公司章程、章程细则、股东之间的协议或股东之间的协议,可对公司股份的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定。该类限制性规定并不影响已发行的股份,除非该类股份持有人为限制性协议的一方当事人,或其曾投票赞成该限制性规定。(2)如果限制性规定依照本条要求被批准,且股份证书的正面或背面明显地载明了该限制性规定,或依照第6.26条第(2)款规定所要求说明的信息中包含了该限制性规定,则该类对股份转让或转让行为登记备案的限制性规定,对股份持有人或持有人的受让人有效并可强制执行。除非如上载明,否则一项限制性规定对于并不知晓该限制性规定的人而言不具有强制性。”[12]
  在美国,关于股份转让的限制必须遵守公司章程或法律的规定,只要其“没有不合理地限制或禁止流通性”。[13]至于该限制的效力,《美国统一商法典》第8-204条明确规定:“发行人对证券转让所做的限制,即使在其他方面是合法的,对不知道该种限制的人是无效的,除非:(1)证券是凭证式的,而且该种限制醒目批注在证券凭证上;或者(2)证券是无凭证式的,而且记名所有人已经得到该种限制的通知。”换言之,如果股份是凭证式股票,其限制已经明确无误地被标注于股权证书的表面或背面时,该限制对于受让人而言就具有法律约束力。如果该证券是无凭证式的,则该限制仅须由发行人通知记名所有人即可。例如,假设A是无凭证券的记名所有人,发行人已经通知A它对证券转让做了限制。A违反限制同意把证券卖给B。A作成一项指令发行人登记对B的转让的书面指示,并把指示交付给B, 与此同时B支付了购买证券的价款。A没有告知B存在转让限制,B在支付价款和接收指示的时候也没有通过其他途径得到有关限制的通知或知道存在限制。B向发行人提示指示,但发行人以违反转让限制为由拒绝登记。这时,发行人的行为符合该条的规定。因为它的确向记名所有人A通知了转让限制。发行人的拒绝登记转让并不违法。B这时有权因A违反转让担保对A提起诉讼。B的错误在于对无凭证证券的交易采取了只适合于凭证式证券的方式。[14]
  日本虽然属于大陆法系,但其现代商业立法比较接近于美国,其2005年修改公司法也主要借鉴了美国的做法。根据《日本公司法》(2005年)第136条、第137条及139条的规定,转让受限股份的股东拟将其持有的转让受限股份转让给他人时,可请求该股份公司对该他人取得该转让受限股份作出是否承认的决定。而已取得转让受限股份者,也可请求股份公司作出承认与否的决定。股份公司收到申请后,必须依股东大会(设置董事会公司为董事会)的决议,但章程另有规定的,可依章程为之。在股份公司作出相应决定时,必须向提起转让等承认请求的人通知该决定的内容。同时,根据该法第145条的规定,如果股份公司自依第136条或第137条规定的请求之日起两周(在章程中规定更短期间的,为该期间)内,未进行法定的通知时,则视为承认。在章程中限制股份转让的公司,未经董事会的批准而转让的股份的之效力,存在坚持转让人间有效的观点(相对说)和坚持当事人间也无效的观点(绝对说)。日本最高法院在一个判例中指出,股份转让受限规定的宗旨,是为了防止不受公司欢迎者进入公司。所以,此类转让只要明确在公司关系中无效即可,即使承认在转让当事人间的效力也不会违反该项制度的宗旨。因此,日本学界和司法实践强调的是相对说。也就是说,日本首先是承认未经董事会同意的股份转让在当事人间是有效力的,但该转让在公司关系中是无效的。这样做的目的在于保护受让人的利益,特别是在转让人破产的时候,被其转让的股份尽管还没有过户,但不能成为破产财产。[15]
  因此,美国和日本主要是通过要求股权转让必须遵守公司章程的限制及法定的程序,否则其转让行为对公司不具有法律效力这一做法而规范股权转让并决定是否能否产生股权变动效果的。
  (三)总结及评价
  德国和英国的股权转让要求必须符合公司章程的规定,并经过股东名册的变更,否则不认为股权已经发生变动。美国和日本的股权转让也要求经过法定和章程规定的限制,否则股权转让对公司不产生法律效力。
  这两种做法不尽相同,但效果基本一致,即都通过程序或形式的限制要求转让方在进行股权转让时遵守这些程序和形式要求,其实质是需要得到其他股东或公司的同意。换言之,转让人与受让人不能简单地通过双方的合意取得对公司具有效力的股权变动效果。不过,相对来说,德国和英国的做法形式化较强,而美国和日本的做法形式化稍弱而已。显然,美国和日本对不符合法定和章定限制的股权转让不认为其对公司具有法律效力,就意味着只有符合法定和章定限制的股权转让才对公司具有效力,而受让方也才能够被公司按照相应程序记载于公司登记簿中或被公司认为属于股份所有权人而享有股权。同时,它们都认为尽管未经法定或章定的限制的股权转让对公司没有效力,但股权转让合同本身是可以有效的,因为认为股权转让合同与向公司申请登记是两个相互独立的法律行为。对此,英国和美国是通过其发达的信托制度解决的;[16]德国则强调强制性转让行为、转让和向公司申请登记是相互独立的法律行为来加以说明;[17]而日本多数说和判例就认为,未经公司批准而转让股份的效力,其转让对公司不具效力,但转让当事人双方之间有效,[18]亦即将二者加以区分为两个相互独立的法律行为。
  这两种做法没有实质上的差异,都将股权转让对于公司、与股权转让合同对于合同双方的意义及效力作了区分,将二者当成了不同的问题而适用不同的制度解决的。之所以如此,首先,这时的公司不仅仅是一个投资客体,还是一个主体,具有自己的利益。当然,其利益是与所有股东的利益相通的,而并非是某个或少数股东利益的表现。这充分体现了公司法为团体法的性质。其次,从股权的性质来看,其既具有财产属性,也具有人身属性。相对于开放的股份有限公司,有限责任公司股权的人身属性更强,其财产属性是随着人身属性的转移而转移的,换言之,有限责任公司股权的人身属性是主要的,财产属性则较弱。[19]有限责任公司股权的人身属性的一个重要表现是,作为公司的股东,其不仅有义务遵守公司法和公司章程的相关规定,且对其他股东负有忠诚义务。当其处理涉及身份的相关事务时,如处理股权时,须遵守法定和章定的限制,经过其他股东和公司的同意。在公司同意之前,其处分也仅限于股权中的财产价值,而非股东身份。所以,从西方主要国家的公司法规定及司法实践上来看,其关于股权转让规定的本意并非约束转让方与受让方,而是强调不遵守法定和章定股权转让限制者对于公司不生效力,从而不产生股权变动的效果。
  三 我国关于股权转让限制规定的认识及问题
  《公司法》71条是关于所谓“股权转让”的要求,因此,我国理论界和司法实务中主要是从股东本人转让股权行为的角度,而非从股东与股东之间及股东与公司之间的关系,即放在公司法中探讨其存在价值与意义的。其直接结果就是导致了本与该条规定无关的法律行为(股权转让合同)成为了似乎受到该条限制的行为;同时,本与该条规定直接相关的因股权转让而引致的股权变动问题则没有与该条联系起来。
  (一)将第71条的规定与股权转让合同的效力简单地联系在一起
  我国理论界与司法实践认为,由于《公司法》71条(特别是第2款和第3款)规定了股权对外转让的程序限制,因此就首先需要探讨和解决那些没有经过该限制程序而转让股权的合同的效力问题。
  对此,我国理论界和司法界主要有两种认识和做法:一是成立生效说。该说认为,欲转让股权的股东与非股东受让人之间的股权转让协议的效力具有独立性,其他股东优先购买权的行使与否并不影响转让协议的效力如何,而只能对协议能否履行产生影响。这是因为,股权转让协议是否生效应当按照协议自身的内容而根据合同法关于合同效力的规定加以认定。《合同法》44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”我国除对国有独资及外资企业的股权转让要求办理批准手续外,对其他公司并无批准、登记等手续的法定要求,所以,股权对外转让协议应当是一经双方签订而成立并生效,即所谓的“成立生效主义”。二是成立不生效说。该说认为,根据《公司法》71条的规定,其他股东过半数同意且其他股东不行使优先购买权是股权对外转让的生效条件,那么这就是说,有限责任公司的股权对外转让行为是附生效条件的转让。只有在其他体股东过半数同意和其他股东不主张行使优先购买权时,股权对外转让合同才成立并生效,否则仅成立而未生效。换言之,我国公司法关于有限责任公司股权转让的程序规定,其实是规定股权转让需要经过其他股东的同意,该同意权的行使决定着股权转让的效力。所以,未经过半数股东同意的股权转让合同为效力待定的合同。如果转让股东与受让人在签订合同以后告知其他股东,其他股东过半数同意且没有其他股东行使优先购买权的,合同就会产生效力。反之,如果过半数的股东不同意且主张行使优先购买权,股权转让合同就没有效力。司法实践中,如果在法院判决前仍未经过过半数股东同意并放弃优先购买权,应认定为无效合同。在认定为无效合同后,其他股东行使的是合同无效的请求确认权,而不是合同撤销权。[20]成立不生效说将股权转让合同能否生效取决于法定条件的成就,这就提出一个实践中不得不面对的问题,即条件的成就需要持续多长时间?如果是在当事人双方已经通过公司办理了股权过户手续的情形下,其效力如果还一直处于一种不确定的状态,则不仅有害于交易安全,也不利于公司与股东之间关系的稳定。因此,司法界提出,股权对外转让合同的成立生效说更具有可行性。在这种情况下,如果转让方没有告知优先权人或者征得优先权人的同意,该股权转让合同既不是效力待定合同,也不是附履行条件生效的合同,而是始于合同成立之时。股东对外转让股权,与受让人签订合同后就应当履行该合同,这时的转让人有义务征求公司的其他股东的意见,从而为合同的履行创造条件。如果合同不能履行,除非合同约定免除其责任,转让人应承担相应的违约后果。对于未经法定和章定程序的股权转让合同,其他股东可以通过行使撤销权来维护自己的利益。[21]
  将《公司法》71条对股权转让的限制与股权转让合同联系在一起,是一种典型的合同法思维,将公司法问题当成了合同法问题。因为不论是股权转让合同的成立不生效说,还是成立生效说,都生硬地将股权转让合同与《公司法》71条关于股权转让的限制联系在一起了。
  首先是成立不生效说,其直接简单地将《公司法》71条的规定当成了股权对外转让的合同生效条件。任何一项法律行为都是基于当事人对现实及对未来发展的期待,因此当事人可以通过附加条件而使法律行为生效或存续取决于某些情况的发生或者不发生。也就是说,附条件的法律行为中的条件,都是当事人而非法律对其意思表示效力所附加的限制,从而构成意思表示(法律行为)的一部。[22]尽管法律有时也会对法律行为的生效规定必要的前提条件,即所谓的法律条件,但该“法律条件”不属于法律行为条件概念意义上的条件。因为,即使法律行为中规定法律行为只在法定前提条件成就时始生效力,该规定也不属于私法自治的规定,而属于法律就法律行为的效力所做出的规定。[23]有时候,某些基于法律的规定而影响法律行为效力的事实情形可能会被上升为法律行为条件的标的,并因此为这些事实情形的法律相关性附加额外的前提条件或使其效力发生根本性变更。例如,按照法律规定,某一法律行为需经同意始生效力,法律行为当事人可以就该同意而言在法律行为中选择法律规定的特定形式来作为需经同意法律行为的生效条件。[24]也就是说,如果欲使法律所规定的“条件”成为附条件法律行为中的“条件”,可以通过当事人将该“法定条件”选择为生效条件而使其成为附条件法律行为中的“条件”。如果当事人对此“法定条件”没有选择,则其不能成为法律行为生效的条件,亦即这时也就不存在所谓附条件的法律行为的问题。《公司法》71条关于股权对外转让需经其他股东同意的规定是一种所谓的“法定条件”,而非当事人对其意思表示效力所附加的限制。该“法定条件”只有在被当事人规定于股权转让合同之时,才能成为决定股权转让合同是否生效的条件。在任何国家和地区,法律所规定的法律行为生效的条件都是非常多的,而如果要将如此多的法定条件作为法律条件来看待,那么法律行为的“私法自治”就不存在了。所以,根本上就不存在“特定”法律条件的问题。
  其次是成立生效说,其认为股权转让协议是否生效应当按照该协议自身的内容,根据合同法关于合同效力的规定加以认定是正确的,但其同时认为其他股东可以在法定时间内行使撤销权的看法也是欠考虑的。在民商法领域,撤销权的行使是以可撤销的意思表示为前提的,即可撤销行为只有在当事人之间存在因错误、欺诈、胁迫情形时才发生的。亦即,仅合同当事人享有撤销权,如果需要第三人确定时,该第三人的确定也仅构成对合同当事人所作出表示的补充。撤销相对人原则上也须是合同对方当事人,唯一的例外是在第三人因恶意欺诈而基于合同直接取得某项权利的情形中,当表示可以针对该第三人予以撤销时,该第三人可以成为撤销相对人。所以,撤销始终应在合同当事人之间或他们的共同权利继受人之间进行。[25]尽管广义上的撤销还包括非法律行为的撤销,如法人许可的撤销等,但这种撤销是行政法问题。所以,将不遵守《公司法》71条规定而签订的股权转让合同归类为可撤销行为,是没有任何法律依据的。
  (二)抛开第71条的规定认识因股权转让导致的股权变动
  股权转让会导致股权的变动。尽管我国《公司法》第三章专门规定了“有限责任公司的股权转让”,但对于因

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【注释】                                                                                                     
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