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【期刊名称】 《广东社会科学》
论食品安全执法中的证据能力及证据转换
【作者】 黄硕
【作者单位】 广东省社会科学院法律与治理现代化研究中心{助理研究员},中国人民大学比较行政法研究所{研究人员,博士}
【中文关键词】 食品安全;“两法衔接”;证据能力;证据合法性;行政执法;刑事司法
【文章编码】 1000-114X(2018)06-0243-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 243
【摘要】 行政执法和刑事司法证据的转换中,食品药品监管部门在执法中取得的证据,只有符合行政程序的一般规定、食品安全执法的特别程序规定以及行政诉讼法对证据能力的要求,才具备实现“两法衔接”证据转换的基本前提。食品药品监管部门既要在可能的条件下保证各种形式的证据符合刑事诉讼的合法性要求,又要尽可能广泛收集和移送包括鉴定意见、现场笔录、证人证言等各种类型的证据。在刑事司法资源稀缺、公安机关和检察机关不可能介入每件行政执法案件的前提下,食品药品监管部门应着手完善食品安全风险监测体系、公务协作机制和“两法衔接”的信息平台建设。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249426    
  
  食品安全问题通常兼具行政违法性与刑事违法性[1],食品安全违法犯罪的专业性和技术性较强,行政执法与刑事司法的法规范之间的衔接协调问题,在该领域尤为重要。《食品安全法》在2015年修订时,新增规定了“建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制”,细化了关于食品药品监管部门与公安机关的案件移送和公务协作机制的规定[2],这为我国建立健全食品安全监管领域行政执法和刑事司法“两法衔接”机制,提供了基本的法律依据。
  不过,“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。修订后的《食品安全法》要得以深入贯彻实施,还需要配套机制的建立和落实。而以往的行政执法实践表明,在“两法衔接”中,最突出的一个问题是:行政执法证据能否转化、以及如何转化为刑事司法证据。这种证据转换的前提是该行政执法证据具有刑事司法意义上的证据能力。
  本文尝试在探讨食品安全执法中的证据能力的基础上,进而研究为保障证据合法性,食品药品监管部门应如何做好证据调查、固定工作,从而实现行政执法证据向刑事司法证据的转换。
  一、“两法街接”中的证据问题
  在《食品安全法》修订以前,在有些地方,食品药品监管部门在行政执法中调查取证不规范、不合法,与公安机关之间的公务协作机制缺失,甚至存在“罚过放行、以罚代刑”等现象,从而姑息纵容了食品安全犯罪,人民的健康权、财产权得不到充分保障。
  《食品安全法》修订后,食品药品监管部门与公安机关的案件移送和公务协作机制得以完善,新法亦赋予了食品药品监管部门更有力的调查取证权[3]。不过,从全国人大常委会、国务院就修订后的《食品安全法》实施一年的执法情况报告看,食品安全犯罪的认定方面还存在取证难、入罪难、追诉难等问题,有些情况下监管部门对食品犯罪缺乏查处手段。[4]国务院2017年发布的《“十三五”国家食品安全规划》提出“两法衔接”要建立证据互认、证据转换、法律适用、涉案食品检验认定与处置等协作配合机制。而随着中央全面依法治国战略与各地的区域法治建设互动的客观需要逐渐加强,[5]近两年,全国多个省市把加强“两法衔接”,建立证据互认、证据转换等协作机制,完善涉嫌犯罪案件移送、信息通报机制,解决食品安全违法犯罪案件中鉴定经费、检验结论出具、涉案产品处置等问题,纳入了当地食品安全工作的重点。[6]此外,最高人民检察院在2015年通报的11起危害食品安全犯罪的典型案例中,有4起是关于“两法衔接”机制建立健全过程中的成功经验。[7]
  在这种执法体制改革的背景下,笔者认为,应当探讨食品监管领域中行政执法证据和刑事司法中证据的法律性质异同,论述两种证据转换的必要性和可能性。
  二、行政执法证据和刑事司法证据的证据能力差异
  (一)证据能力的概念
  证据的含义,在我国刑事诉讼法学界曾存在“材料说”和“事实说”的争议。[8]1979年制定《刑事诉讼法》及1996年修订后的该法采“事实说”。[9]《刑事诉讼法》在2012年修订时,终于改采“材料说”,规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。[10]至于2012年8月修订的《民事诉讼法》和2014年11月修订的《行政诉讼法》,从其表述来看,可以认为“材料说”已是我国三大诉讼法中证据定义的通说。[11]故本文中证据定义亦采“材料说”。
  在此定义的基础上,证据要最终被认定为定案根据,必须具有真实性、关联性、合法性。我国传统的刑事证据理论认为,证明力的大小反映了证据的真实性和关联性,是证据的自然属性;而证据能力,又称“证明资格”,是指法律对证据能否成为定案根据在资格上的限制,证据能力的有无反映了证据的合法性,是证据的法律属性。[12]尽管我国新近的理论尝试突破证明力、证据能力跟证据“三属性”之间的简单对应关系,认为证据能力也应当包括对证据关联性的部分要求,[13]不过笔者认为,证据作为定案根据应具有合法性、非法证据应被排除,仍是证据能力的核心内涵。本文探讨食品安全执法中的证据能力,亦是聚焦于证据合法性问题。
  (二)行政执法证据的证据能力要求
  法律对行政执法中的证据能力要求,主要体现在行政程序的立法中。另一方面,由于行政诉讼的主要类型——撤销诉讼,其程序主要是一种复审程序,亦即行政机关的执法行为是对法律的第一次适用,而行政诉讼在审查该行为合法性的过程中是对法律的第二次适用,是对行政行为复审,[14]因此,行政诉讼的事实认定以行政程序中的调查取证为基础,行政诉讼法中对证据能力的要求也及于行政程序,特别是行政诉讼法中的非法证据排除规则。
  由于法律所保障的利益的重大程度不同,以及法律实施对公民权益的侵害性不同,在法律适用过程中,行政执法人员和刑事司法法官对证据所采用的证据能力要求是不同的。通常,行政执法要求的证据能力“门槛”较低[15],有利于行政机关面对庞杂的行政事务时能高效执法和快捷实现公共利益;而刑事司法在证据能力上要求严格,是鉴于刑事制裁可能对公民生命、自由和财产权造成重大侵害,须谨慎地保障公民的权利。
  (三)刑事司法证据的证据能力要求
  关于证据合法性应具有哪些要求,总结我国刑事诉讼法学者的论述,大致包括证据形式合法、证据收集必须符合法定程序和操作规程、取证手段合法、提供或收集证据的主体合法、证据内容合法、法庭调查程序合法等6方面。[16]近年来,学者们从刑事司法证据资源稀缺性的角度,注意到各国刑事诉讼立法在证据能力问题上,通常采用否定式立法,即“只是对那些法政策上绝对不能容忍、技术上绝对不可信赖的不适格证据进行明确的列举”。[17]这就是刑事司法中的非法证据排除规则。这一规则,主要集中在取证手段合法方面。与证据合法性存在瑕疵而可补正的其他方面相比,取证手段的违法,特别是刑讯逼供、暴力取证,严重侵犯了公民(犯罪嫌疑人)的基本权利,在法律效果上构成绝对排除,不可补正。[18]
  三、食品药品监管部门确定证据的法定程序
  鉴于行政执法和刑事司法对证据能力的要求存在差异,在行政执法的程序中,证据合法是行政行为合法的必要条件,也是当被执法对象涉嫌构成犯罪时,作为追究犯罪的合法证据的必要但非充分条件。亦即,如果行政执法的调查取证尚且不具备行政程序所要求的证据能力,则必然不能转换成刑事司法的证据,从而不能实现“两法衔接”。目前打击食品安全犯罪的实践中,据统计,行政执法部门向公安机关移送的涉嫌犯罪案件数量少,造成进入刑事诉讼程序的犯罪分子比例不高,是导致我国多年来对危害食品安全的犯罪行为惩治偏软的重要原因之一。有学者认为“食品安全犯罪案件查办的特殊性在于发现案件的主体力量是食药监管部门而非公安机关”,[19]足见食品安全执法的调查取证对于后续可能产生的刑事司法证据转换有何等重要的意义。
  食品安全执法,是行政执法的一个领域。食品药品监管部门调查取证的程序,不仅要符合一般行政法中的正当程序要求,例如《行政处罚法》、《行政强制法》等,而且根据“特殊法优于一般法”的原则,还要符合食品安全规制领域的部门行政法,例如《食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《食品生产经营日常监督检查管理办法》等。此外,《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等诉讼法对证据能力的限制性要求,亦应遵守。
  (一)行政处罚调查取证的一般程序规制
  从比较行政法的角度,法治完善的国家(地区),通常通过《行政程序法》规定统一的行政执法证据制度。例如在我国台湾地区,“行政程序法”总则第六节规定“调查事实及证据”,第二章“行政处分”(相当于我国大陆“行政行为”的概念)第二节规定了陈述意见及听证的情形和程序。我国大陆尚未制定行政程序法,关于行政执法证据制度散见于《行政处罚法》、《行政强制法》等立法当中,系统性不强,确实不利于执法中收集合乎标准的证据。
  就现行立法,从是否具有证据能力的角度检视行政处罚的程序,笔者将行政处罚的一般规则概括为两个。违反这两个规则调查取证的,将导致执法证据的证据能力自始丧失。
  第一,必须首先查明违法事实才能给予行政处罚,未经调查取证而做出的处罚决定是违法的行政行为。这是一种行政程序中的证据制度,并发展成行政诉讼中的证据制度,构成对被告行政机关收集证据的限制。据考证,该制度源于美国的案卷排他性原则,这一原则的初衷是要求行政决定的作出者必须先取证、后裁决,从时间上要求行政机关认定事实的证据须是立案前调查或者检查过程中依法取得的证据,而不能恣意妄为,更不能先裁决、后补充取证以作粉饰。[20]
  第二,做出处罚决定前必须保障当事人的程序权利,包括了解权、陈述和申辩权、申请听证权等,不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立,即该行政行为无效。这一规则,要求调查取证中须尊重当事人的参与权,另一方面,也是通过行政机关与当事人的合作,共同致力于发掘事实真相,[21]避免行政机关在调查取证中一意孤行、偏听则暗。
  (二)食品安全执法的特别程序规制
  从证据能力的要求看,现行立法关于食品安全执法的特别程序,值得重点讨论的问题有:
  1.调查取证主体的合法性要求
  从行政过程论的视角分析,对食品生产经营的日常监督检查中,如果发现了行政相对人的违法情况,那么这一检查行为即构成了后续行政处罚行为的调查取证阶段,此时不应把监督检查认定为单纯的事实行为。食品安全执法人员,依法应具备相应执法资质,监督检查人员应当由食品药品监管部门随机选派,且应当当场出示有效执法证件。[22]在有些省份、以及有些食品安全执法领域,已推行监督处罚职能与技术检验检测职能相对分开的体制改革。例如在农产品监督检查中,除了快速检测的情形外,原则上抽样机构和检测机构应分离,抽样工作由当地农业主管部门或其执法机构负责,检测工作由农产品质量安全检测机构负责。[23]
  2.证据表现形式的合法性要求
  形式合法性要求,包括证据形式合法、相关笔录的记录和签名合法、证据保全合法等。
  在证据形式上,食品药品监管部门所取得的证据包括《行政诉讼法》33条和《食品药品行政处罚程序规定》22条所列举的证据形式,以及可以作为认定案件事实根据的其它证据形式。《食品药品行政处罚程序规定》22条的表述为“证据包括……等”,应当理解为包括但不限于所列举的证据形式。[24]
  在笔录制作上,根据《行政处罚法》,执法人员询问和检查应当制作笔录。食品药品监管部门对检查(调查)记录、抽样记录的格式有具体要求的,应从其规定。[25]此外,《食品药品行政处罚程序规定》23条对调取原件、原物确有困难时应如何书面注明有特别规定。
  在证据保全的程序上,《食品药品行政处罚程序规定》25条、第26条对《行政处罚法》中的先行登记保存程序,结合不同情形做了更具体的规定,包括返还、送检、没收、查封扣押、解除保存措施等。
  3.取证手段的合法性要求——强制手段合法性问题
  在学理上,行政调查中的强制是行政强制的一种,是行政机关调查取证的法定的手段保障措施。不过由于强制措施的使用会对行政相对人的财产权以至人身权造成较严重的侵害,因此,行政调查中的强制的实施,须符合法定的权限、范围、条件和程序,须符合比例原则。[26]在食品安全执法领域中,由于安全风险隐蔽、基层监管力量薄弱、设备设施投入不足等原因,导致执法的调查取证难、部分地区稽查手段原始落后,[27]如何处理好强化调查手段保障措施和防止粗暴执法之间的关系,是一个重要的立法课题。
  目前,《

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