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【期刊名称】 《广东社会科学》
认罪协商机制中的法官职权
【副标题】 基于C市认罪认罚从宽制度试点实践的考察【作者】 卢乐云曾亚
【作者单位】 湖南大学法学院{教授、博士生导师}湖南大学法学院{博士生}
【中文关键词】 认罪认罚从宽;认罪协商;法官职权;司法审查;不适反应
【文章编码】 1000-114X(2018)06-0222-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 222
【摘要】 认罪认罚从宽制度中,检察官与被追诉人进行量刑协商,法官则对协商合意进行实质审查与裁判确认。试点过程中,法官表现出对新角色的不适应性,在职权行使上存在司法审查重事实基础轻自愿性审查、司法审查与协商自由权的界限不清、协商失败与司法审判衔接不到位等问题。认罪协商与传统诉讼构造的内在冲突、法官的职权惯性以及操作规程的模糊与缺漏是法官职权运行出现问题的主要原因。为完善法官职权配置,促进法官职权良好运行,应当更新法官理念,明晰审判职权界限,为法官职权的行使提供具体的操作规程。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249425    
  
  为优化司法资源配置,推动宽严相济刑事政策具体化、制度化,党的十八届四中全会作出“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”的重大决策。认罪协商机制是认罪认罚从宽制度的具体运行方式,对被追诉人认罪的案件,审前阶段控辩双方就量刑结果经过协商后达成合意,然后由法官进行审查确认。所有适用认罪认罚从宽制度的案件,都将经过控辩对话协商、形成合意的过程,“控辩协商是认罪认罚从宽程序的本质内核”。[1]认罪认罚从宽制度确立了一种控辩合作的协商性司法模式。以往作为审判准备的审前程序被赋予了实体处分和纠纷解决的期待,而审判阶段则成为对审前控辩合意进行审核,做出权威性确认的环节。[2]
  认罪协商机制中,法官的职权发生一定变化,法官在纠纷解决中的积极角色让位于控辩双方。同时,审前检察裁量权的增大可能导致徇私枉法、滥用职权等协商权力滥用的问题,法官必须对控辩合意进行司法审查,最终做出认可与否的决策,以确保协商过程和结果的公正性。如果不能明晰法官的角色定位,不能明确法官职权的配置和运行,法官就可能产生对协商机制的排异反应,进而阻碍认罪协商机制的顺利推进。本文从认罪认罚从宽制度试点实践出发,研究认罪协商机制中法官在角色定位、职责权限、职权行使等方面遇到的困境,分析其成因,并试图对协商机制中的法官角色与司法权限予以明晰,为其职权行使提供可供参考的操作规程。
  一、认罪协商实践中法官职权运行存在的问题
  2016年11月,最高人民法院等“两高三部”颁布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》),18个试点城市相继开展试点实践。笔者于2017年5月于试点城市C市进行了调研,参与多起认罪协商及法院庭审过程,与多名检察官、法官进行沟通交流,后期又参与C市关于认罪认罚从宽制度改革的座谈会等。通过多方考察发现,法官在试点实践中面临以下困境:
  (一)法官对职权受限的不适反应
  认罪协商的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商,在合意的基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。[3]审前阶段检察官提出量刑建议,与被追诉人就量刑进行协商并达成共识,合意结果对被追诉人最终获得的处罚结果产生直接影响。法官对控辩合意进行程序和实体审查,如果合意满足各项法定条件,则予以认可,否则可以拒绝接受。虽然法官对合意是否具有法律效力有最终决策权,但是检察官在裁量方面事实上的控制权一定程度使得法官的定罪量刑权受到限制和约束,司法最终处理原则受到冲击和挑战。面对检察裁量权的扩张和法官实体权力的退缩,法官对此出现不适反应,难以认同“失权”制度安排,认为其独立审判权、尤其是自由裁量权受到损害。
  《试点办法》第11条规定,控辩双方达成量刑合意后,检察机关向法院提出量刑建议,量刑建议一般应当包括主刑、附加刑,并明确刑罚执行方式。提出的量刑建议可以是幅度刑,也可以是确定刑。建议判处财产刑的,一般应当提出确定的数额。C市人民检察院《关于在刑事诉讼中开展认罪认罚从宽试点工作的细则》则要求,对可能判处五年有期徒刑以下刑罚的案件,应向法院提出确定刑。试点初期,C市检察机关按照要求对可能判处五年有期徒刑以下刑罚的案件提出确定刑,但却遭到了法院较为激烈的反对。C市多个试点法院对此提出明确异议,认为检察机关无视审判权威,僭越了法院的裁判权,挤占了其自由裁量权空间。因控审机关分歧过大,最终C市未再强制要求提出绝对确定的量刑建议,所有案件均可以采行幅度刑。《试点办法》第20条规定,对于认罪认罚案件,除例外情形,法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。对此法官表现出不理解、甚至排斥的反应。有受访法官明确表示此系“检察官绑架法官”。有受访法官认为:“因和检察官存在认识不一致,对于检察官提出的绝对确定量刑建议有时我并不完全认同,但进行调整又必须经过复杂的对接程序,所以只得无奈同意检察官的量刑建议。”
  表一 C市部分危险驾驶案检察机关提出量刑建议的情况

┌───────┬──────────────┬──────────────┐
│案件名称   │检察机关量刑建议      │法院最终判决        │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│文某危险驾驶案│幅度刑:五个月以下拘役,可适│拘役三个月,宣告缓刑六个月,│
│       │用缓刑,并处罚金人民币一千元│并处罚金人民币一千元    │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│赵某危险驾驶案│幅度刑:五个月以下拘役,并处│拘役三个月,宣告缓刑六个月,│
│       │罚金            │并处罚金人民币三千元    │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│宁某危险驾驶案│幅度刑:拘役三个月至六个月,│拘役四个月,缓刑十个月,并处│
│       │缓刑十个月,并处罚金人民币二│罚金人民币二千元      │
│       │千元            │              │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│徐某危险驾驶案│确定刑:拘役二个月,并处罚金│拘役二个月,缓刑六个月,并处│
│       │人民币二千元,可以适用缓刑 │罚金人民币二千元      │
└───────┴──────────────┴──────────────┘

  表一中,笔者以危险驾驶罪为例随机选取了C市4起危险驾驶案,其中可以看到,4起案件中检察机关建议量刑均为五年有期徒刑以下,且处刑轻重相差不大。但文某、赵某、宁某案中检察机关提出的是幅度刑,徐某案则提出的是确定刑。在法院异议之下,目前检察机关向法院提出量刑建议的方式并不统一规范。如果不能明确法官保留与协商机制的关系,在量刑建议提出上寻找相对缓和、能让法官接受的方式,不仅会阻碍检察机关提出量刑建议的方式与内容的规范化,也将加剧控审之间的冲突与间隙。
  (二)司法审查重事实基础轻自愿性审查
  从权力运行规律考量,协商性司法导致检察官权力的提升容易产生控诉权力滥用的问题。“以正义之名滥用公权力,检察官枉法危害远甚街头犯罪之猖。”[4]为防止检察裁量权不当扩张,避免出现非自愿认罪、权钱交易、花钱买刑等现象,必须加强法院的司法控制,由法官对协商过程和结果进行司法审查。《试点办法》第15、17、19、20、21条规定了法官的实质审查权。法官应审查认罪认罚的自愿性,保障被追诉人不因无知、被迫而作出有罪答辩。同时,法官还有查明事实真相的责任,核实被告人罪行的真实性、指控是否具有充分的事实基础、量刑是否罚当其罪,确保案件事实真相不被湮没在协商合意里。从试点实践来看,法官极为关注案件事实,对认罪自愿性的审查则没有成为审判阶段的重点任务,存在以事实基础审查“代替”对认罪自愿性审查的现象。
  因案件定罪量刑在审前阶段基本确定,“程序简化”是试点实践中审判环节的基本特征。C市庭审普遍呈现快速化,法院审查方式是以庭前阅卷为主。在认罪认罚案件中法官十分重视发现事实真相,尤其担忧虚假认罪产生错案的问题。C市某法官说道:“被告人认罪认罚并不能替代法官对审查判断证据、查明案件事实、防范冤假错案、正确适用法律方面的职能,法官面临的更为重大的考验是如何识别顶包揽责案件。”为确保案件事实证据、定罪量刑的准确性,绝大部分法官通常会在开庭前阅读全部卷宗,综合全案证据得出被告人是否有罪的初步印象后再进行庭审。庭审时讯问被告人是审查自愿性的最好方式,但是,当法官审前阅卷后心中基本形成对案件事实基础的确认时,对自愿性的审查就容易被法官忽略。
  从C市庭审过程来看,庭审基本为“速战速决”,法庭审理时间被缩短至几分钟、十几分钟不等,自愿性审查方式和内容并不明确。有法官说道:“因为根据检察机关移交的卷宗材料足以证明被告人的自愿性及案件具备了事实基础,所以法庭上无需对被告人是否自愿认罪认罚进行深入讯问。”有的法官直接讯问被告人对检察机关指控的事实、罪名及量刑建议有无异议,无异议时则推断为符合自愿性。有的法官则会讯问被告人是否清楚认罪认罚的法律后果,是否自愿认罪认罚,是否自愿签署具结书,得到肯定答复之后便不再深究。
  当下法官偏重事实基础的审查模式,确实在发现真相、守护真相上发挥着积极作用。偏重事实基础审查能够保护那些没有构成指控所针对的犯罪却由于自身认识错误而自愿选择认罪的被追诉人,一定程度也能发现被追诉人基于各种主客观原因替人顶罪而自愿认罪的情况。但是以案件存在事实基础而忽视对认罪自愿性的审查却蕴藏着司法不公的风险。实践中很有可能出现一种情形,即案件存在事实基础,但被告人却是非自愿认罪。此时法官仅以被告人所承认的罪行符合案件真实情况而采纳控辩合意,容易纵容追诉权力的不当扩张。因此,需尽快建立完善的司法审查体系,明确法官的审查内容,发挥庭审在自愿性审查中的作用。
  (三)协商自由与审查否决权的界限不明
  认罪协商中,控辩双方是刑事纠纷解决的主要角色,法官应给予控辩合意应有的尊重。但是,法官是最终裁决者,对审前协商过程和结果进行司法评价,对合意效力拥有否决的权力,合意只有得到司法确认后才最终具有法律效力。《试点办法》将法官的审查否决权以存在违法或不当情形为区分,分为直接否定和间接否定。第19、20条规定,认罪协商存在明显违背程序和实体法律规定情形时,例如被告人不构成犯罪或不应当追究刑事责任、被告人违背认罪自愿性、罪名认定错误、程序适用违法等,法官应直接否定控辩合意,进行程序转换后作出判决。第21条规定,法院认为量刑建议明显不当或者被告方对量刑建议提出异议的,法院可以建议检察院进行调整,不同意调整或调整后被告方仍有异议的,法院应作出判决。
  至2017年5月31日,C市适用认罪认罚从宽制度办理的案件中法院作出判决的总计307人,法院接受检察院的量刑建议270人,未采纳量刑建议的37人,分别占已判决人数的87.95%、12.05%。单纯从未采纳案件的比例观之,法官确实并未仅发挥“橡皮图章”式的形式审查作用。然而,认真考察C市未采纳案件的具体原因,却发现存在着审查否决权与协商自由界限不明的问题。C市12.05%未采纳量刑建议的案件中,没有一起是因为存在实体或程序违法情形,而是因为法官认为检察院的量刑建议与其认为案件应当判处的刑罚有所出入,即法官认为量刑不当,故不采纳量刑建议而直接作出判决。以刘某盗窃罪为例,审前协商后达成有期徒刑九个月至一年,并处罚金3000元的量刑建议,案件移送法院后法官认为量刑过轻,应当判处有期徒刑一年三个月,并处罚金3000元,因此法官直接进行改判。然而,按照第21条规定,如果法院认为量刑建议明显不当时,应建议检察院调整量刑建议,检察院不同意调整才作出判决。实践中量刑建议明显不当并无具体标准,法官对量刑有不同看法时,建议检察院调整量刑需经过复杂的程序,即先经法院部门负责人审查批准后发函给检察院,检察官重新量刑后再移送法院,因此,法官或者会直接“将就”接受量刑建议,或者是不进行程序回转而直接改判。
  在对协商合意的司法评价上,“最困难的问题在于,对于检察官同意的处理方式,法官应给予多少考虑,在这些情况下,法官的独立性又有多少”。[5]检察官与犯罪嫌疑人即使是在遵循罪刑法定、罪责刑相适应的基本原则下对量刑达成共识,但因刑罚本身存在裁量空间,控辩双方达成的从宽合意也必然是在一定从宽幅度内选择的结果。法检人员的认知差异使其对案件应当判处的量刑很难达成完全一致的意见。如果不能明确司法审查与协商自由的边界,合理规定法官最终决策权的行使条件,将会影响法官审查否决权的正常行使。
  (四)协商失败与司法审判衔接的缺失
  认罪协商的末端可能出现两种结果。第一种为协商成功,审前控辩双方达成的共识得到法院承认与认可。另一种为协商失败,具体分为三种类型。第一类是因协商合意过程或结果存在违法或严重不当,法官对其不予认可;第二类是协商过程中控辩双方分歧较大,对量刑难以达成合意,则直接适用普通程序;第三类是虽然达成了合意,但被告人或者检察机关中途反悔,又撤回了合意,导致协商失败。协商失败后的司法衔接是被告人获得司法救济的重要途径。完整的制度设计应当对协商失败与司法审判的衔接作出详细安排。然而,《试点办法》仅规定了第一类法官行使审查否决权时的程序转换,对第三类涉及的被告人与检察官撤回权的行使、如何对待撤回合意后被追诉人陈述的证明能力问题、被告人是否会在审判程序中面临更重的处罚等则没有作出规定。这些规定的缺失使得实践中被告人在协商过程中容易处于被动地位。例如,审判阶段检察官未能遵守诚实信用进行交易,违背其给出的从宽承诺,此时被告人便难以终止协商程序,获得法院救济。又如,被追诉人接受量刑建议是在没有充分了解指控内容的情况下做出,或者被追诉人因理解有误而接受不公平的量刑建议,如误以为主犯实际为从犯,误以为有罪实际为无罪等,此时便只能等待法院主动发现错误后进行纠正。如果审判时被追诉人能有撤回合意的权利,便增加了可能及时获得法院救济的机会。“当人们看得见司法程序的公平性,并在司法程序中有话语权或控制力时,会更尊重法律。”[6]如果被告人在协商过程中自由意志未得到充分体现,主体地位不被尊重,则会消减被告人对司法的信任度,产生对协商程序公正性的质疑。
  二、法官职权行使困境的成因分析
  (一)认罪协商与传统诉讼构造的内在冲突
  自辩诉交易在美国大获成功后,协商性司法相继在世界各地“开枝散叶”,并形成了一股刑事诉讼中的“新潮流”。但是,协商制度自出现到扩散,一直都面临诸多批评与争论,主要原因在于协商制度本身存在着“合法性”危机。与两造对抗的传统诉讼制

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