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【期刊名称】 《中外法学》
论近代民法体系建构的方法论基础
【副标题】 以多玛的演绎法为中心【作者】 朱晓喆
【作者单位】 华东政法大学【分类】 民商法学
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 394
【全文】法宝引证码CLI.A.1156651    
  
  大陆法系的近代民法深受自然法思想的影响。弗里茨·维亚克尔认为,在17、18世纪,欧洲的法律科学、立法和法律实践都受到由启蒙思想赋予其新面貌的自然法学说的影响。尤其是在私法领域,理性法祛除社会生活中的非理性力量,诸如权力、身份、权威之类,并使得私法得以脱离罗马法文本和古老权威的束缚,开启近代私法自治体系的建构之路。{1}艾伦·沃森也指出,17世纪以来,随着中世纪法律思想的衰落,传统的罗马法和教会法均无力继续充当世俗民法的权威性基础,而此时伴随启蒙运动蒸蒸日上的近代自然法恰好及时填充这一法律意识领域的空白,一度成为欧陆近代民法的思想基础,“自然法对民法的重要性猛然高涨,是17世纪那个时代的特征”。 {2}由此可见,维亚克尔和沃森的宏论基本是一致的。循着上述思路,本文将具体论证,近代自然法学家特有的演绎思维方式,奠定了欧陆民法体系化的方法论基础,其中尤其是法国法学家让多玛作为近代自然法“体系一演绎法律思想”(Systematisch—deduktives Rechtsdenken)的代表,{3}深刻影响着欧陆民法体系建构和法典化的哲学基础。
  一、笛卡尔哲学方法与法律的“第一原理”
  近代欧洲法律史上最重要的自然法著作之一,格劳秀斯的《战争与和平法》出版于1625年,也是在这一年,另一位重要的自然法学家让·多玛(Jean Domat,1625—169年)出生于巴黎。多玛是近代法国最为重要的自然法学家之一,他的民法思想对《法国民法典》的影响很大。{4}多玛认为,自法国继受罗马法以来,因罗马法具有普适性特点,它就在法国具有主导的影响力。虽然罗马法如此重要,但是长期以来,由于拉丁文的语言障碍和优士丁尼《民法大全》欠缺体系性,法国实践中对罗马法知识运用甚少,因此他决心用法语完成一部系统全面介绍罗马法的作品。从1681年,多玛开始撰写三卷本的《论自然秩序中的民法》(Les Loix CivilesDans Lew Ordre Naturel),并于1689至1694年出版。{5}总体而言,多玛的作品受理性主义哲学尤其是笛卡尔方法论的影响较深。我们须从笛卡尔入手来理解多玛的思想根基。
  首先,笛卡尔提出“普遍怀疑”的方法。他在《谈谈方法》中指出,现有的一切知识都是不可靠的,应对它们保持怀疑态度,包括感觉、梦境、甚至数学观念。{6}为了重建知识,必须找到一个坚实可靠的基础,他发现,思想可以怀疑一切对象,但是却不能怀疑自身,即不能怀疑“我在怀疑”,并且“我”就是这个怀疑的主体,由此他得出“我思故我在”的结论。
  所谓“我思”和“我在”是并列关系,都指向同一个“我”的实体,“我思”是本质,“我在”是存在。这个命题的意义在于确立了自我是一个思想实体,即全部认识的起点。{7}而且,从确认“自我”意识存在出发,可以推论,一切像“我思”那样自明的东西都是真的观念,他说:“意识原来只确知自己存在,现在则设法扩大自己的知识,发现自己具有许多事物的观念;……它是不会在这些观念上欺骗自己的。”{8}“我觉得可以建立一条一般的规则,就是:我们极清楚、极明白地想到的东西都是真的。”{9}由此,笛卡尔认为“直观”是发现自明真理的首要途径。
  所谓直观(intuitus),不是感觉的表象或虚假想象,“而是纯净而专注的心灵的构想,这种构想容易而且独特,使我们不致对我们所领悟的事物产生任何怀疑;……即,纯净而专注的心灵中产生于唯一的光芒”,诸如自我存在、思想、三角形以三条边为界、圆周在一个平面上等,都是通过直观得出的知识。{10}但是,直观得到的是起始原理(第一原理),而较远的推论则需要通过演绎而获得。{11}所谓演绎(deductio)是指:“从某些已经确知的事物中必定推演出的一切。”{12}根据笛卡尔的观点,演绎是从简单自明的第一原理出发,采取类似几何学方法的推理,得出复杂的命题。{13}
  如果我们用一句话来总结笛卡尔方法论就是:从怀疑一切出发,将认识建立在人类自身理性之上,由直观获得自明的第一原理,据此演绎其他命题。
  谢尔·赫尔曼(Shael Herman)认为,多玛的《论自然秩序中的民法》运用了笛卡尔方法论,即从几条自明的公理开始,运用人类的理性演绎获得民法的全部体系。{14}笔者基本赞同这一论断。首先是因为多玛在其著作的开篇就指出“全部法律的第一原理”(first principle of alllaw)的重要意义:“首要的事情是:认识那些调整个人行为和社会秩序—它由个人行为组合而成—的法律的第一原理。鉴于这些原理已被自然铭刻于我们每个人的心灵之中,即使那些没有宗教优点——藉此可以了解第一原理—的人类,也应该从他们内心之中发觉这些原理。”{15}
  就法律科学而言,多玛认为,应从了解其第一原理开始,“在科学中,获知第一原理是最有必要的。每一门科学都要从确定自身的原理开始,以最能够表现其真理性和确定性的方式确立起原理,使其作为(该门科学的)各个部分可依赖的基础。因此,重要的是,思考什么是法律的(第一)原理,才能知晓由它们决定了法律的本性和规则的严肃性。”{16}
  获知法律的第一原理有两条途径,一是上帝通过宗教给我们提供指引,二是人类通过自身的理性理解它们。法律的第一原理具有比其他人文科学的原理更切近和更有说服力的真理性,这是因为法律的原理和具体规则具有每个人都能领悟、能够影响其精神和心灵的特性。{17}在笛卡尔看来,科学的真理最好达到像数学和几何那样确定的程度。{18}对于多玛来说,法律的第一原理也是如此。多玛试问道:禁止杀人、抢劫这样的法律原则是否达到像几何学真理那样的确信程度呢?他回答说,尽管这些原则具有清晰的自明性,但是上帝有时会命令合法地杀人或抢劫。因此它们存在例外,没有达到第一原理的确定性程度。{19}多玛进一步深入追问法律的第一原理到底是什么。
  第一原理固然深奥,但笛卡尔说,探求真理永远要从最简单、最容易认识的事物入手,逐渐认识复杂的对象。{20}类似地,多玛也不急于告诉我们什么是法律的第一原理,而是先从两个基本事实出发:第一,人类的法律无非是关于行为的准则;第二,人类行为无非是人实现其目的的手段。因此,要知晓法律的基础,就必须了解人的目的。多玛指出,上帝在创造万物时,为了适应各种造物的目的而分配给万物以各种本性,就人类来说,人的灵魂有两种能力,一个是能够“知”的理智(understanding),另一个是能够“爱”的意志(will)。知与爱就是上帝赐予人类的目的。人类的首要法则就是知与爱,并由此获致幸福,这是人类所有行动的法则,也是全部法律的原则所在。
  上帝按照自己的形象创造人类,使人能够知与爱,而上帝就是至高无上的善(至善,sover-eign good),所以人类的第一法则(the first law of man),即他的宗教精神,就是尽他内心和精神的全部力量,去寻求和热爱至善。其次,第一法则对于人类全体普遍适用,它隐含着第二法则,即人类应当相互团结、彼此关爱,这是因为人类通过“互爱”(mutual love)联系在一起才能实现共同的目的。{21}总之,多玛认为,第一法则“寻求和热爱至善”与第二法则“互爱”一起构成全部法律的第一原理{22}有时又称它们为“基本法则”(fundamental law)。
  二、社会与法律秩序的义务基础
  在近代自然法思想史上,自然权利往往是法学家想象和构建社会秩序的出发点。所谓从权利出发,就是认定自爱是个人的本性,将社会和法律看成是为了更好地保护个人利益的必要工具。例如,格劳秀斯在其早期著作《捕获法》中也持相同看法,他说:“其基本力量和作用都导向自利(self - interest)的爱,就是全部自然秩序的第一原理。”{23}霍布斯从人类趋利避害的本性出发,认定“自然权利的首要基础就是:每个人都尽其可能地保护他的生命。”{24}斯宾诺莎(Spinoza,1632 - 1677年)也指出“每个个体应竭力以保存其自身,不顾一切,只有自己,这是自然的最高的律法与权利。”{25}
  在自然法传统中,也曾有很多法学家从义务的角度思考社会与法律。古罗马的西塞罗在《论义务》中指出,人类为了同类而生,要为公共利益服务,通过互相尽义务而更紧密地联系起来。{26}在近代,普芬道夫(Samuel Pufendorf, 1632—1694年)在《论基于自然法的人和公民的义务》中以义务为中心构建法律和社会秩序。他指出,自然法施加在人身上有三重义务,这包括:①对上帝的义务,例如相信上帝存在、上帝是宇宙的造物主、上帝引导整个世界和人类,以及人类的行动要符合上帝的意志。{27}②对自己的义务。人类本性中的自爱,迫使其关爱自身并竭尽所能获取所有带来好处的东西。其实本来没有对自己义务的必要,但是从另一角度来说,人并不仅仅是为自己而生,他被造物主赋予目的,荣幸地成为人类社会的一员,因此他应当避免上帝给他的恩赐(即生命)毫无用处地就被泯灭。每个人应当为人类社会做出自己的贡献,为此他有义务保存自己的身体为其灵魂服务,不能任意结束自己的生命。{28}③对他人的义务有两类:其一,绝对的义务(absolute duty),例如不得伤害他人、损害他人应予赔偿;其二,不确定的义务(hypothetical duty),即通过契约,或者在财产、政府等社会制度中产生的义务。{29}
  普芬道夫用义务来阐释社会秩序的构建和维持的伦理基础,这一点得到多玛的认同。{30}《自然秩序中的民法》也将义务作为构建整个民法体系的核心。前文已述,热爱至善和人人互爱是法律的第一原理,接着多玛以此设计理想的社会结构(plan of society)。他指出,尽管人类能够知善与爱人,但是上帝并未让人类直接拥有至善,而是希望人类通过自我生命去获得至善。因此,上帝命令人类参与社会之中,并相互关爱,以实现至善。在人类的身心内外,都可见上帝指引人类朝向社会团结。就外部而言,一切日月星辰、光热水气,都供人类共同享用;众人在劳动过程中需要他人帮助,从而在农业、商业、艺术、科学等各行各业,人们为满足生活所需而互通有无。就内部而言,人类是灵魂和肉体的统一体,通过灵魂,人类可以交流思想感情;通过身体的劳动,人们分工并相互满足各自需要,从而有利于形成社会团结。{31}
  多玛由互爱推演出人类的社会联系,继而论证义务是维续社会秩序的必要条件。他指出,上帝为了使人类结合更为紧密,使人与人之间负担一些特殊义务,以加强联系。这些特殊义务(engagement){32}分为两类。第一,基于婚姻、生育等自然联系产生夫妻之间、父母子女之间的义务,以及其他血亲或姻亲之间的义务。{33}
  但是,由婚姻家庭产生的义务,仅限于特定人之间,因而上帝又将人类置于社会之中,让他们通过互爱团结起来,从而(在陌生人之间)产生第二种义务。它们是因人类社会交往和生活需要而产生的各种义务,即通过劳动、生产、服务、协作而产生之义务。{34}上帝以两种方式,使每个人都处于这些义务之中:其一是根据出身、教育、性情等,安排和指定每一个人的地位,并据此赋予其相应的义务;其二,上帝安排各种事件(event)和事态(conjuncture),由其所处的具体情景来决定每个人特殊的义务。{35}
  多玛将第二种义务区分为两类:①鉴于人类是自由的能动者(free agent),可基于自己意志形成自愿的(voluntary)义务。它或者是两人或两人以上通过自由意志相互形成义务,或者是一方以自己的意志形成对他人的义务,前者如买卖、租赁、互易等契约义务,后者如遗嘱执行人对继承权利人负担的义务、无因管理产生之义务。②鉴于人类仰赖上帝保佑,上帝直接施加给他不容选择的义务,即非自愿的(involuntary)义务。诸如市镇长官的公职义务、被指定为监护人的义务、因抛弃船上货物发生货损分担的义务等。{36}
  义务如何在社会交往中体现呢?在多玛看来,人与人的交往总体上分为两类:一类是注重感情的联系,即友谊;另一类是法律关系。就前者而言,是根据人人互爱的法则(第二法则)自然而然产生。{37}但友谊是自由的,没有法律约束力,这不是多玛主要关注的对象。就后者而言,义务与法律秩序之间的联系何在呢?
  首先,就自然法与义务之间的关系而言,多玛认为,永恒法即自然法,它“在任何时候都是自然的和正义的,没有任何权威可以改变或者取消之”。{38}具体而言,永恒法/自然法包括:①由第一个基本法则必然产生服从上帝的法律;②由第二法则产生毋害他人、人人各得其所、诚实守信之类的法律原则;③其他对社会秩序的维持而有必要的法律,例如,监护人应如同父亲一样监护孤儿;借用他人之物,应妥善保管,诸如此类。{39}因此,永恒法/自然法是社会秩序和义务的引申而来,他指出:“所有的永恒法或自然法,是两项基本法则(即热爱至善和互爱—引者注)的必然结果,它们对于构成社会秩序的义务来说是本质性的,如果改变,就会摧毁社会秩序的根基。”{40}
  其次,就市民法(civil law)而言,{41}多玛认为,根据义务的根源,即可发现市民法的原则。它们包括:①每个人作为社会一员,必须履行由其所处地位产生的义务,完成其应尽之职责;②服从社会权威,不扰乱社会秩序;③不得放任自我而扰乱公共秩序;④不得损害他人,尊重他人所得;⑤在自愿的相互义务中诚实守信;⑥在非自愿的义务中保持忠诚;⑦所有欺诈行为都是非法的;⑧必须服从司法权威;⑨人人享有订立契约的自由;⑩所有违背法律和善良风俗的义务都是非法的。{42}
  此外,关于义务,还有最后一个问题:既然义务奠定社会和法律秩序的基础,那么如何使其维持下去呢?多玛很周全地考虑到,基于社会秩序向后代延续和传递下去的需要,通过继承,使后人取代逝者,获得其权利、职责以及相应的义务,从而确保社会和法律秩序得以维续。{43}
  三、根据义务安排民法的自然秩序
  多玛不仅从义务的角度来诠释人类社会和法律秩序的伦理基础,而且以义务为线索,组织安排民法的体系。于此首先说明,多玛如何界定“民法”(civil law)一词的涵义。
  近代早期自然法学家仍然在“市民法”(即国家或城邦的全部实证法)的意义上使用civillaw一词。例如,格劳秀斯将civil law归属于与自然法相对而言的人定法;{44}普芬道夫认为civil 1aw是世俗的权威统治者颁布的法令;{45}霍布斯认为civil law是指作为一个国家的成员必须服从的法律。{46}而多玛首次在私法的意义上彻底廓清civil law的涵义。
  多玛在讨论法律分类时,首先区分公法与私法,继而明确civil law是指“调整私人之间事务的法律。”但是,依照传统观念,civil law包括很多涉及公法、万民法、甚至教会法的事务。例如,私人在涉及公法方面会发生执行职务、征税等事务;私人可能因战争、和平条约而产生万民法上纠纷;有时私人之间也会涉及宗教方面的利益等。多玛主张应严格区分civil law与公法、万民法和教会法。{47}此外,civil law在罗马法上是指某一城邦的人民所适用的全部法律,它与万民法相对而言,是城邦各种法律的混合体,多玛认为这一界定不足为取。他说:“我们从来没有将civil的含义限定为某一个城邦或某一类人的特殊法律,也没有将其扩张及于所有调整私人之间纠纷的全部法律。”{48}前半句话显然排除civil law的“城邦法”的含义,由后半句话可以推论,civil law不包括涉及私人事务的万民法和教会法。《自然秩序中的民法》的主体部分都是阐述私法意义上的各项民事法律制度。
  正如笛卡尔指出:一切事物都形成无限数量的“自然秩序”(Ordo naturalis),即认识的客体彼此之间自然互相联结的秩序,探求真理需要按照这种秩序,揭示事物的内在规律性。{49}多玛也认为:“所有民法上的事物在其自身之中,形成一个简单而自然的秩序,并成为一个整体,由此很容易领悟其全部内容。……这种秩序建立在已经阐述的社会结构基础之上。”{50}
  多玛所谓的社会结构,就是通过义务而建立和维持的社会秩序,并且,它因义务的继承而将永远维续下去。因此,所有民法上的事物分为两类:义务与继承。多玛据此将全部民法的内容,也就是其著作中民法的体系,作出如下安排:{51}
  (1)序章(preliminary book)。对于义务和继承来说,有一些共同的事项应首先明确,这包括三类:其一,有关法律的一般问题,例如法律的分类、自然法与人定法、成文法与习惯、法律的解释、法律漏洞填补等问题;其二,法律上的主体是人,人有自然状态和民事状态之分;其三,法律主体支配的对象是物,物有自然属性和法律属性之分。
  (2)第一部分,义务。首先,义务分为自愿和非自愿义务,因此,第一卷是“基于协议(cove-nant ){52}而生之自愿的相互义务”,包括协议总则(of covenant in general)和各种具体契约类型分论;第二卷是“非基于协议而生之义务”,包括监护和保佐、无因管理、不当得利、侵权行为、意外事件、非因契约而发生之共有、土地和房屋的相邻

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【参考文献】

{1}See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe,With Particular Reference to Germany,translated by Tony Weir, Clarendon Press, 1995,p. 217.

{2}(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1997年版,页128。

{3}Siehe Helmut Coing, Europgisches Privatrecht, Band I,lteres Gemeines Becht(1500—1800),C. H. Beck'sche Verlagsbuchbandlung, Mtinchen, 1985,S.71.

{4}See James Gordley, “Myths of the Civil Code”,The American Journal of Comparative Law, Vol.42,19941, p. 460.

{5}参见(德)格尔德·克莱因海尔、(德)扬·施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,中国政法大学出版社2005年版,页114。

{6}笛卡尔在《谈谈方法》中提出其方法论的第一条就是:“凡是我没有明确地认识到的东西,我绝不把它当成真的接受。也就是说,要小心避免轻率的判断和先人之见,除了清楚分明地呈现在我心里、使我根本无法怀疑的东西以外,不要多放一点别的东西到我的判断里。”(法)笛卡尔:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2000年版,页16。

{7}参见笛卡尔,同上注,页26;赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版,页185—187 。

{8}笛卡尔:《哲学原理》第一部第十三节,转引自(德)黑格尔:《哲学史讲演录》(第4卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1981年版,页75。

{9}笛卡尔:《形而上学的沉思》Ⅲ,转引自北京大学哲学系编:《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆2004年版,页373。

{10}笛卡尔:《探求真理的指导原则》,管展湖译,商务印书馆2005年版,页12。直观的真理:“纯粹而简单,可以依其自身直观而不必取决于任何他物,只需通过我们的经验,或者凭借我们内心中某种光芒来加以直观。”同上书,页29。

{11} 笛卡尔,同上注,页13。

{12}笛卡尔,见前注{10},页12—13。

{13}笛卡尔在《谈谈方法》中说道:“我看到几何学家通常总是运用一长串十分简易的推理完成最艰难的证明。这些推理使我想象到,人所能认识到的东西也都是像这样一个连着一个的,只要我们……遵守由此推彼的必然次序,就决不会有什么东西遥远到根本无法达到,隐蔽到根本发现不了。”这段话最能体现笛卡尔对演绎的理解。笛卡尔,见前注{6},页16。

{14} Shael Herman, “Legislative Management of History: Notes on the Philosophical Foundations.of the CivilCode”,Tulane Law Review, Vol. 53,1979, p. 388. Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on CodeStructure: Historical Experience, Modem Formats, and Policy Consideration",Tulane Law Review, Vol. 54, 1980,pp. 1008.

{15} Jean Domat, Civil law in its Natural Order, translatedbWilliam Strehan, LL. D.,Boston: Charles C.Little and James Brown, 1850, Vol.1, p. 1.

{16} Domat,同上注,pp.2-3。

{17} Domat, Supra note 15,p. 3.

{18}笛卡尔,见前注{10},页53。

{19} Domat, Supra note 15,p. 3.

{20}笛卡尔,见前注{10},页22。

{21} Domat, Supra note 15,pp. 5—6.

{22}多玛的热爱上帝与人人互爱的说法是有传统渊源的。根据普芬道夫的转介可知,16世纪的德意志法学家Matthew Wesenbeck(1531—1586年)曾经指出,全部的法律可化约为两条:爱上帝(love God)和爱邻人(love your neighbor)。参见Samuel Pufendorf, On the Duty of Man and Citizen according to Natural Law, translated师Michael Silverthorne,中国政法大学出版社2003年版,页11。

{23} Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty, translatedbG. L. Williams, Oxford:Clarendon Press. 1950. p. 9.

{24}(英)霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,页7。在《利维坦》中,霍布斯重申了这一点:“一般称之为自然权利的,就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己的生命—的自由。”霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1996年版,页97。

{25}(荷兰)斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1996年版,页212。

{26}(古罗马)西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,页23。

{27}Pufendorf,见前注{22},页39—41。

{28} Pufendorf,见前注{22},页46—47。

{29} Pufendorf,见前注{22},页56—57、68、76。

{30}法国法学家德·阿居瑟也支持义务论,他综合普芬道夫和多玛认为,人类的思想和行动指向三个目的,其一是上帝,其二是每个人自身,其三是社会,即自然察赋和相互需求而将他与同伴联系起来的社会。Shael Herman and David Hoskins, “Perspectives on Code Structure: Historical Experience, Modem Formats, andPolicy Consideration",Tulare Law Review, Vol. 54, 1980, p.1010.

{31} Domat, supra note 15,pp.9—10.

{32} “engagement”一词有契约、债务、义务等含义。根据语境,笔者将其翻译为更具有包容性的“义务”一词。因为:①在多玛的体系中,engagement并不限于契约债务,还包括法定义务;②债务,限于债之渊源产生的义务,多玛的engagement还包括身份法、继承法方面的义务。

{33} Domat, supra note 15,p.11.

{34} Domat, supra note 15,p.11.

{35} Domat, supra note 15, p. 17.

{36} Domat, supra note 15, pp. 17—18.

{37} Domat, supra note 15, p.28.

{38} Domat, supra note 15,p. 49.

{39} Domat, supra note 15,p. 50.

{40} Domat, supra note 15,p. 50.

{41}多玛在“论法律”这一部分,使用civil law—词是指较为广义的“市民法”,而在专门论述civil law一词的现代涵义时,则是在私法意义上界定civil law。

{42} Domat, supra note 15,pp.22—25.

{43} Domat, supra note 15, p.28.

{44} Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis Libri Tres, translatedbW. Kelsey, Oxford: Clarendon Press,1925,pp. 38—44.

{45} Pufendorf,见前注{22},页155。

{46}霍布斯,见前注{24},页205。

{47} Domat, supra note 15,pp. 77—78.

{48} Domat, supra note 15, p.79.

{49}笛卡尔,见前注{10},页32、53。

{50} Domat, supra note 15,p. 96.

{51} Domat, supra note 15,PP.9—102.

{52}在多玛体系中,协议是比契约更广义的概念。多玛对协议(covenant)的定义是:“两人或两人以上通过合意,互相之间负担某种义务,或者解除或改变之前形成的义务。”协议不仅包括各种契约(contract)和协约(treaty),例如买卖、互易、合伙、雇佣、租赁、寄托等,而且还包括附加在契约之上的约款(pact),例如有关条件、责任、预约、无效的条款等。Domat, supra note 15,pp. 159—160.

{53} Domat, supra note 15,pp. 102—103.

北大法宝

{54} Shael Herman and David Hoskins, supra note 30, pp.998—1010.还有学者指出:多玛“在推导的过程中所使用的几乎都是数学的方法。……按照其严谨的程式,从作为原理的普通规则推导出特殊的法律规范和特例”。克莱因海尔等,见前注{5},页116。

{55}参见(美)欧文·柯匹(Irving Copi)、卡尔·科恩(Carl Cohen):《逻辑学导论》,张建军、潘天群译,中国人民大学出版社2008年版,页213。

{56}参见(德)考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,页110。

{57}王宪钧:《数理逻辑引论》,北京大学出版社1982年版,页33;转引自舒国滢:“寻访法学的问题立场—兼谈‘论题学法学’的思考方式”,《法学研究》2005年第3期,页4。

{58}舒国滢,同上注,页4。

{59}诸葛殷同、张家龙等:《形式逻辑原理》,社会科学文献出版社2007年版,页123、128。

{60}(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页349。

{61} See Franz Wieacker,supra note I,pp. 224—225

{62} See Franz Wieacker, supra note 1,pp. 317—318.

{63}拉伦茨,见前注{60},页318—319; (德)魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,页321。

{64} Siehe Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main,1962, S. 44 - 45.另据徐国栋教授介绍,多诺在《市民法评注》第二卷第八章第一节中说到:“严格属于我们的,或存在于各人的人身中,或存在于外在的物中,为了它们有这两个著名的不同的法的原则:一个是毋害他人;一个是分给各人属于他的。属于前者的,有人身,属于后者的,有各人拥有的物,……同时这样属于我们的,还包括对我们的债务。" Hugonis Donelli, Opera omnia, Tomus Primus I , Roma, Typis Josephi Salviugggi,1828, p.229.转引自徐国栋:“雨果·多诺是哪国人?—兼谈他对现代民法理论和人权理论之形成的贡献”,《法学家茶座》第18辑,山东人民出版社2007年版。

{65} See Hugo Gnotius, The Jurisprudence of Holland, translatedbRobert Warden Lee, Vol. 1, Scientia Ver-lag Aalen, 1977.

{66}参见(德)萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,页290。另,萨维尼在他处指出,“多玛是一个陌生的学者,……从他的书中能够找到一些不同寻常的观点。”萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,页52。

{67}参见(英)G. H. R.帕金森主编:《劳特利奇哲学史Ⅳ:文艺复兴和17世纪理性主义》,田平等译,中国人民大学出版社2009年版,页221、226。

{68}在《探求真理的指导原则》中笛卡尔指出,三段论推理其实事先已经预知结论的必然性。“(三段论)是不可能发现任何新鲜东西的,因此,一般辩证论对于希望探求事物真理的人毫无用处,只能用来比较容易地向别人陈述早已知道的道理,为此,必须把它从哲学转移到修辞学中去。”笛卡尔,见前注{10},页54—55。

{69}参见笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,商务印书馆1996年版,页157—158。

{70}笛卡尔,见前注{9},页364。《谈谈方法》,页16。

{71}笛卡尔,见前注{69},页158。

{72}笛卡尔,见前注{9},页364。(谈谈方法》,页16。

{73}笛卡尔将我们通常所谓的演绎法又称为综合法。笛卡尔,见前注{69},页158。

{74}笛卡尔:“按几何学方式证明上帝的存在和人的精神与肉体之间的区别的理由”,参见笛卡尔,见前注{69},页160—171。

{75}帕金森主编,见前注{67},页221、226。

{76}(荷兰)路德维希·梅耶尔:“序”,参见(荷兰)斯宾诺莎,《笛卡尔哲学原理》,王荫庭、洪汉鼎译,商务印书馆2007年版.页38

{77}参见帕金森主编,见前注{67},页6—9;(美)梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2000年版,页283—284;(英)约翰·科廷汉:《理性主义者》,江怡译,辽宁教育出版社1998年版,页10—11。

{78}(德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,山东人民出版社1996年版,页5—6。

{79}参见(德)科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,页230。

{80}(法)让·路易·伯格:“法典编纂的主要方法和特征”,郭琛译,载《清华法学》第八辑,清华大学出版社2006年版,页20。

{81} Rapport fait d la convention nationale sur le 2e. projet de Code civil,par Cambacer6s,s6ance du 23fructidor, an Ⅱ (sept. 1794),in Fenet, Recueil complete des travaux Pr6paratoires du Code Civil(1827),I,513.转引自James Gordley, “Myths of the Civil Code", The American Journal of Comparative Law, Vol.42, 1994,pp. 486—487。

{82}(法)波塔利斯等:“法国民法典开篇:法典起草委员会在国会就民法典草案的演讲”,殷喆、袁菁译,载何勤华主编:《20世纪外国民商法的变革》,法律出版社2004年版,页39。

{83}同上注,页16—21。

{84}“民事理性不会震惊任何人,这种理性偃息家庭间的对抗和仇恨,他保护友爱与正义的精神,他维持社会大范围内的安定和谐。”波塔利斯等,见前注{82},页37 -39。

{85}波塔利斯等,见前注{82},页33—34。

{86} Hugo Grotius, supra note 23,p. 7.

{87} Hugo Grotius, supra note 44,1925,p. 21.

{88} See Franz Wieacker, supra note I,p. 245.

{89}卡西勒,见前注{78},页230。

{90} See Franz Wieacker, supra note 1,pp. 251—255.

{91} Domat, supra note 15,p. 107.

{92} Domat, supra note 15, p.99.拉伦茨在谈到潘德克顿体系的总则特点时指出:“避免对多种—法律也不能穷尽列举的—契约类型,重复规定其契约的生效要件,法律仅须于‘总则’中作一次规定,其即得适用于任何形态的契约。”这与多玛对协议总则的看法极其相似。拉伦茨,见前注{60},页319。

{93} Domat, supra note 15, p. 29.

{94}参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,页22。

{95}参见(德)拉伦茨:《德国民法通论》(上),谢怀栻等译,法律出版社2003年版,页39。

{96} Peter Stein, “The Fate of. the Institutional System",The Character and Influence of the Roman Civil Law, The Hambledon Press, 1988, p. 80.

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