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【期刊名称】 《当代法学》
先决问题的理论、实践与探索
【作者】 王立志【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 国际公法【期刊年份】 2003年
【期号】 5【页码】 83
【全文】法宝引证码CLI.A.178120    
  一、导论
  1968年,英国法院受理了阿诉布伦特伍德婚姻登记员案(R.V.Brentwood Marriage Registor Case)。案情是:一位意大利男子与一位瑞士女子结了婚,后又在其住所地国瑞士离了婚。离婚后女方再婚。男方也想在英国与一位在瑞士有住所的西班牙女子结婚。但布伦特伍德的婚姻登记员拒绝让他们结婚,理由是当事人之间存在着法定婚姻障碍,男方前婚未有效解除,无结婚能力。因为按瑞士的冲突规则,结婚能力依当事人本国法,本案男子为意大利人,意大利法是不允许离婚的。[1]
  该案所要解决的是这位男子的再婚能力问题(主要问题Principle Question),而在解决这一问题前,则首先要确定该男子前婚是否有效解除。该问题就是传统国际私法中的先决问题(Preliminary question)或称为附带问题(lncidental question)。它是德国法学家汪格尔与梅希奥在1932年到1934年首先提出来的。在此之前,法官并不认为先决问题是一个“问题”,怀疑依据法院地国冲突规则指定的准据法或当事人有效选择的准据法适用于所有附带与主要问题的先验原则被认为是没有理由的,因为附带问题是“附带或附属”于主要问题的,其法律适用自然也“附带”于或“归属”于主要问题准据法。但是,随着国际民商事法律关系的发展,先决问题仅作为一个“附属”问题的观念受到了冲击,人们开始认识到:先决问题本身有自己的准据法,可以单独诉讼,具有相对独立性,并且对主要问题有预决的作用,而不是主要问题的解决会附带解决先决问题。传统的否认先决问题是一个“问题”的做法是荒唐的,它把先决问题作为主要问题的成分而未将之作为相对独立的问题看待。这就无法解释这样一个矛盾:当事人未曾就先决问题提出诉讼请求,而只要求解决主要问题,如果将先决问题作为主要问题的组成成分,法院就应同时解决先决问题,即对先决问题——一个当事人之间另一种的民事关系或一方当事人与一方非主要问题当事人之间的或非主要问题当事人之间的民事关系——做出判决,从而违反了“不告不理”的诉讼原则,甚至把非主要问题当事人的法律关系也作了判决,这无论在理论上还是实际上都是错误的。因此,先决问题的发现和研究。使其摆脱了主要问题的涵盖,在一定程度上体现了对当事人权利的尊重。这应归功于汪格尔、梅希奥等人的睿智和努力。
  但是,如何处理有先决问题的案件呢?各国学者们的意见也不一致,但中心问题都是先决问题是否属于准据法的确定问题以及如何选择准据法。在这种表面繁荣的讨论中先决问题的性质、地位等理念却绝少研究,这不能不说是一大遗憾。
  二、先决问题的传统理论与实践
  传统国际私法对先决问题的研究主要是对准据法的确定(本文对“先决问题准据法”这一称呼不敢苟同,在后文将有论及,但在论述传统理论时,为方便起见仍采此名。),学者中曾形成如下观点:
  (一)主要问题准据法所属国冲突规则指定说,简称主要问题准据法说。该说主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法,理由是这样可以求得与主要问题协调一致的判决结果。该说以梅希奥、汪格尔等为代表。反对论的学者们则指出,主要问题准据法说这种国际间的协调须以国内不协调为代价才能获得,“有时代价似乎太高,”莫里斯无奈地写道,[2]并举了一个在英国有住所而死于西班牙住所地的西班牙公民的动产继承案为例。该西班牙公民在英国离婚后又在英国结婚,后未留遗嘱而死于西班牙住所地,留下动产在英国。依英国冲突规则应用西班牙法解决此项动产继承问题(主要问题)。先决问题是究竟两个女人谁为妻呢?依西班牙冲突法离婚适用当事人本国法,在本案中为西班牙法,而西班牙法不承认离婚方式解除婚姻。因此其第一位妻子有继承权,英国法院要取得国际判决的一致只有推翻自己曾经做出过的离婚判决。一个离婚过的女人在前夫死后又将再次行使妻子的权利,这将导致国内民众对法律的信赖程度降低和现实的困顿与荒唐。
  笔者认为,主要问题准据法说存在如下弊端:首先,该说在涉外民事案件中一开始就对先决问题适用他国冲突法,而不是像反致那样先经本国冲突法的指引才适用他国冲突法,从而牺牲了本国冲突法,这既是对主权原则的损抑,也是对本国利益的损害。其次,传统理论认为先决问题有自己的冲突规则可以援用,对主要问题而言具有相对独立性。这就产生了这样一个问题:当适用主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法时,该先决问题准据法也许会是与主要问题准据法并非同一法域之法律,可能存在着与该主要问题准据法所属法域的调整该先决问题的法律差异较大甚至截然不同的规定,这样也绝不会使判决在实质上获得一致。判决一致的内涵是准据法内容与解释一致,从而使当事人的权利义务在不同法院获得的判决结果一致,而不是主要问题准据法与冲突法是否属于一国。因此,主要问题准据法说实际上是在追求一种形式上而非实质上的协调一致。故该说不足取。
  (二)法院地法说。该说主张以法院地所在国的冲突规范来解决先决问题的准据法。持这一学说的主要学者有拉布、努斯鲍姆等。这一学说似乎迎合了传统国际私法的一项基本原则:法院处理涉外民事案件时应依其本国冲突规则。该说照顾了法院地国冲突规范。但是,反对者认为这将破坏国际协调性。
  笔者认为,依传统理论,如果将先决问题作为准据法的确定内容,那么适用法院地国冲突法也非合理的选择。如前所述,主要问题准据法说不存在判决和国际协调性,法院地法说如反对者所言,也不具有这一特性。故此二说以均不具有的理由反驳对方不具有该理由,就颇显滑稽。
  (三)个案法说。持此说者认为,解决先决问题应依据具体情况而确定适用的准据法,“附带问题不能用一个机械的办法去解决,每个案件可以根据它们所涉及的特定因素去处理。”[3]这一主张有其灵活方便的特性,可以避免机械规定的不足,但它并未就先决问题的解决提供一个可行的途径,而只提供了一种思考角度而已!况且这会给法官一种过分地自由裁量权,这就是司法代替了立法!
  (四)基本原则法说。我国学者韩德培、肖永平等人认为先决问题应适用国际私法的基本原则去解决。[4]但是,国际私法的基本原则有哪些,如何解释等不同学者有不同理解,不同国家更赋予其不同的内涵和使命,从而该说有可能导致当事人挑选法院(Forum shopping),也会导致判决的不一致(相对不同法院而言)。况且,这也不符合效益原则,因为效益原则要“通过简化司法机关的任务来实现。”因此“冲突规范必须要明确、具体、便于适用,这就要改变现行冲突规则的原则、抽象状态。”[5]而基本原则法则恰恰使法官陷于无法适用的处境,过于概括和抽象,不宜操作。
  另外,还有一种理论从根本上否认先决问题是准据法的确定问题。认为只有在符合一定条件时明确先决问题才有意义。因而先决问题不是一个和准据法的确定有关的问题。[6]笔者认为先决问题确非准据法的确定问题,但并不是基于先决问题的成立附有条件。对此后文将有专门论及。
  在阿诉婚姻登记员案

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