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【期刊名称】 《北方法学》
致胎儿死伤的刑法评价
【英文标题】 Criminal Law Judgment on Conducts Causing Injuries or Death to the Fetus
【作者】 陈洪兵【作者单位】 南京师范大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 胎儿;堕胎罪;生育机能;伤害罪
【英文关键词】 fetus; crime of abortion;fertility;crime of injury
【文章编码】 1673-8330(2012)04-0067-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 67
【摘要】

国内关于胎儿性致死伤的讨论,往往忽略中外刑法在是否规定堕胎罪问题上的明显差异性;自愿堕胎可谓一种自伤行为不构成犯罪,计生部门依法强制堕胎因存在违法性阻却事由而不构成犯罪;凡是违背孕妇意愿伤害胎儿(未导致孕妇死亡),致胎儿在母体内死亡的,或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的,以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以致出生后不久死亡或者形成严重残疾的,都是对母体健康生育机能的侵害,故意为之的构成故意伤害罪,过失为之的构成过失致人重伤罪。

【英文摘要】

In our country, discussions on conducts causing injuries or death to the fetus often neglect the apparent differences that whether abortion is forbidden by criminal laws in different countries. This paper holds that in our country,voluntary abortion is no crime but self-injury. Compulsory abortion which is required by the family planning department is a justifiable defense for illegal violation of criminal law. However, those who,against the pregnant woman’s will cause injuries to the fetus and lead to its death within the womb of the pregnant woman(without causing the woman's death);or cause severe injury to the fetus within the pregnant woman’s womb but leave no sequela upon treatment;or cause severe injury to the fetus within the pregnant woman’s womb and the sequel result in death soon after being born or severe disability,shall constitute the crime of intentional injury or the crime of negligent injury causing severe harm,since such conducts have dam-aged the healthy fertility of a pregnant woman.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163130    
  
  众所周知,我国刑法未规定堕胎犯罪,问题是,故意采取强制或者欺骗等手段未经孕妇同意(计生部门依据《计划生育法》强制堕胎的除外)堕胎,致使胎死腹中,或者是胎儿因受到伤害而出生后死亡或者严重残疾的,以及孕妇本人(如服用药物或者不小心跌倒)或者他人因过失(如交通肇事)伤害胎儿,致使胎死腹中,或者早产后不久死亡或者出生后严重残疾的,是否构成故意杀人罪、故意伤害(包括故意伤害致死)罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪(包括交通肇事罪)?德、日等国因为规定有自己堕胎罪、同意堕胎罪和不同意堕胎罪等堕胎犯罪,而没有规定过失堕胎及故意伤害胎儿的行为构成犯罪,出于体系协调性考虑,通常仅讨论所谓胎儿性致死伤问题,即由于过失而使胎儿受伤害,并且这种伤害也影响到胎儿出生之后,导致出生后不久死亡或者严重残疾的,是否构成(业务)过失致死罪、(业务)过失伤害罪。[1]诚如国外学者所言,“胎儿性致死伤问题的核心在于,是否充足了针对人的犯罪的形式要件,如何处理协调与现行法中堕胎犯罪的规定的关系,如何划定针对人的犯罪的成立范围”。[2]
  国外关于处理胎儿性致死伤的理论与判例经验无疑可以为我们提供借鉴。但是,必须注意到国外相关讨论的语境是,其刑法规定有堕胎罪,并且不处罚过失堕胎行为和故意伤害胎儿行为,所以,国外所谓胎儿性致死伤问题,通常讨论的是过失导致对象在胎儿阶段受伤,受伤的胎儿出生后不久死亡或者严重残疾,如何进行刑法评价的问题。而我国刑法未规定堕胎罪,对致胎儿死伤的行为能否进行刑法评价,只需讨论杀人罪、伤害罪中杀“人”、伤害他“人”身体的含义,即致“胎儿”死伤能否为杀人罪、伤害罪构成要件所涵摄;而且,由于故意堕胎不构成犯罪,故学者通常仅讨论故意伤害胎儿致使胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾是否构成故意伤害罪的问题。[3]笔者认为,虽然合法的堕胎不构成犯罪,但因没有合法根据致使胎死腹中或者胎儿出生不久后死亡的,也有可能构成犯罪,因而,胎儿性致死伤包括没有合法根据的故意、过失导致胎死腹中、胎儿出生后不久死亡以及出生后严重残疾的所有情形。
  一、域外学说、判例评析与借鉴
  德国在20世纪60年代出现了著名的“萨利德迈畸形儿”事件,即孕妇因服用一种名为萨利德迈的安眠药后生出畸形儿。日本20世纪70年代也发生了类似的“胎儿性水俣病”事件,即孕妇食用了被工厂排放的有机水银污染的鱼类后,导致胎儿患上水俣病,出生12年零9个月后因水俣病引起的营养失调、脱水等病症而死亡。胎儿性致死伤案件的共同特点是,伤害行为与结果分别发生在两个不同的时期,也就是侵害行为发生在胎儿生长期(处于胎儿阶段),而死伤结果则发生在出生之后,并且两者之间存在因果关系。问题就出现了:发生伤害行为时只有胎儿对象存在,不存在作为杀人罪、伤害罪保护对象的“人”,当因胎儿阶段所受到的伤害导致出生后作为“人”而死亡或者严重残疾时,却只有“人”死伤的结果,而无致“人”死伤的行为。很显然,成立杀人罪、伤害罪的前提是必须存在针对“人”的杀害、伤害行为。从自然意义看,胎儿性致死伤情形,只具有致人死伤的结果,而无致人死伤的行为,是否成立杀人罪、伤害罪,就是解释论必须说明的问题。总体而言,国外理论与判例关于胎儿性致死伤是否构成犯罪存在肯定说与否定说的分歧,否定说基本上是国外刑法理论的通说,而判例通常采肯定说立场。[4]肯定说的理由也各有不同:
  (一)结果说
  一种观点认为,只要存在使人受伤害的结果,就可能成立伤害罪,而不问实施伤害行为时是否有人存在。例如,在邻居小孩出生之前挖一个坑,希望孩子出生后掉下去,果不出所料,孩子出生后掉到坑里摔死。又如,某人在朋友孩子出生之前,给朋友寄去一包有毒的奶粉,希望孩子出生后饮用而死,果然,朋友孩子出生后饮用该有毒奶粉而死亡。[5]另一种观点认为,只要结果是在胎儿出生之后产生,就成立伤害罪。根据这种观点,在症状固定型的场合否定成立伤害罪,而在症状恶化型的场合可以肯定伤害罪的成立。[6]还有一种观点认为,只要实施了具有致人受伤或死亡的危险行为,发生了致人死伤的结果,不管其结果是及于人还是胎儿,都成立对人的犯罪。[7]前述日本“胎儿性水俣病”事件中一审法院认为,胎儿是“人”的萌芽,胎儿与人在价值上不应当有差异,只要致死的结果发生时作为客体的“人”存在即可,并不以过失行为时“人”的存在为必要,这就是认定有罪的理由。[8]前述德国“萨利德迈畸形儿”事件中,被告人使孕妇服用Thalidomide镇静剂后,影响了胎儿四肢的正常发育,以致出生后成为畸形儿,但该药对于母亲身体与健康则没有任何影响,反而具有医疗失眠之效果。检察官以该药物影响胎儿健全发育以及妨害母亲生育正常胎儿之作用为由,认为被告人的行为成立对母亲的伤害罪。起诉后法院认为,胎儿与母亲为两个独立的生命体,胎儿虽然依存于母体而存在,但并不属于母体的一部分。既然该药物对于母亲之健康并无任何影响,就母体而论,自无成立伤害罪之余地。至于胎儿的伤害,在加害行为(药物发生影响)之时刻,亦不成立伤害罪;唯因其影响在胎儿嗣后出生时,已妨害其身体机能,故于出生之时刻始构成伤害罪。[9]
  结果说受到的批判是:(1)伤害罪是状态犯,伤害胎儿的行为在胎儿阶段就已达到既遂,之后持续的不过是法益受侵害的状态,很显然不能将法益侵害状态的持续与侵害法益本身等同看待,这如同不能将建房前损坏建筑材料的行为评价为建筑完成后的建筑物损坏罪一样。(2)虽然实施行为时不必有行为客体存在,但在对行为客体发挥作用时,则必须有行为客体的存在。(3)胎儿与出生后的人系同一生命体,胎儿可谓人的机能的萌芽,但在刑法上胎儿与人是作为独立的法益对象加以保护的,这一点不容忽视,而且,由于过失堕胎行为不为罪,连过失行为致使胎儿死亡的都不可罚,过失使胎儿受到伤害即便产生了出生后死亡的结果也当然地不可罚,否则会形成这样的悖论:故意使用很强的攻击力(或者毒性很强的毒药)致使胎死腹中的,仅成立堕胎罪,若攻击力不够强(或者毒药数量少了一些或者使用的是毒性不够强的毒药)未导致胎儿在母体内死亡,而是出生后不久死亡或者严重残疾的,反而成立法定刑要高得多的伤害罪、伤害致死罪。(4)若将结果说贯彻到底的话,在自然分娩期以前人为地导致胎儿被排出体外这种典型堕胎的场合,只要胎儿是在体外死亡,就有可能成立杀人罪,或者孕妇因过失导致流产致胎儿在体外死亡,甚至可能构成过失致人死亡罪。这显然违背了立法者有意将堕胎罪的法定刑设置的比杀人罪轻得多以及不处罚过失堕胎行为的宗旨。[10]
  笔者认为,杀人与伤害的对象均为“人”,仅仅是在客观上导致人死伤的结果还不够,还必须实施侵害行为时有“人”存在,因而结果说不可取。
  (二)侵害作用说
  有观点认为,对于胎儿性致死伤应分为两种类型区别对待,即在胎儿阶段受到的侵害作用在胎儿出生之后还在持续发挥作用的症状恶化型,以及在出生成为人之后侵害作用没有继续的所谓症状固定型,对于前者可以肯定犯罪的成立,后者应否定犯罪的成立。也就是说,只要在胎儿出生为人以后,该侵害行为的作用仍然在继续,就成立对人的犯罪。[11]
  侵害作用说受到的批评是:(1)胎儿出生后的死亡结果是源于胎儿阶段所受到的伤害作用,还是出生后新的侵害作用所引起,判断起来十分微妙。(2)认为在胎儿阶段所受的伤害,即便在胎儿出生成为人之后,仍然会以某种形式起作用,因此对胎儿的伤害实际上都构成对人的生命、身体的犯罪,这与结果说的思路几乎没有两样。(3)按照该说,对于作为堕胎的典型例的人为将胎儿排出体外而死亡的,也能认定为杀人罪,孕妇过失行为导致流产的,也会成立过失致死罪。[12]
  笔者认为,即便在所谓症状恶化型的场合,也与症状固定型场合一样,导致胎儿出生后死亡或严重残疾的原因仍然在于胎儿阶段所受到的伤害,两者只是发挥作用的样态存在少许差异而已,而没有本质上的不同。因此,侵害作用说也不合理。
  (三)母体部分伤害说
  该说认为,胎儿是母体的一部分,对胎儿施加伤害,就是对人(母亲)施加伤害,因而成立对母体的伤害罪。日本最高法院在前述“胎儿性水俣病”事件采此立场,认为“现行刑法上,胎儿除了在堕胎罪中作为独立的行为客体被特别规定之外,都是被作为母体的一部分加以看待的,因此,在考虑是否成立业务过失致死罪时,应该说使胎儿发生病变,无非是让作为人的母体的一部分发生病变。在胎儿出生为人之后,由于上述病变而死亡的场合,最终可以归结为让人发生病变而导致人死亡的结果。因此,这与是否采用在发生病变时要求对象必须是人的立场无关”,判定成立业务过失致死罪。[13]
  母体部分伤害说受到的指责是:(1)在处罚自己堕胎行为的现行法框架下,胎儿是独立于母体进行保护的,若认为伤害胎儿就是伤害母体的一部分,自己堕胎就应属于自伤行为而不可罚,但事实并非如此。(2)现代生命科学早已昭示,胎儿具有独立于母体的生活领域,刑法中也是对胎儿作为别于母体的法益主体加以保护的。(3)从实质上讲,胎儿致死伤并非侵害母体的生理机能,而是使母亲对于生育健康孩子的期待以及对胎儿的爱之类的精神利益落空,这种父亲也享有的精神利益显然已经超出了伤害罪的保护范围。[14]
  尽管胎儿是母体的一部分,但在规定有堕胎罪的国家,胎儿是独立于母体加以保护的,即便孕妇自己堕胎也能构成犯罪。因此,母体部分伤害说直接与堕胎罪的规定相抵触。我国没有规定堕胎罪,承认胎儿是母体的一部分也不能说没有道理。诚如日本最高法院长岛法官所言,对母体的其他部分施以不法侵害的,构成对人的犯罪,而对同为母体一部分的胎儿加以侵害的,只要不构成堕胎罪,虽然同属对母体的侵害却不可罚,结论显然有失均衡。[15]问题在于,伤害胎儿未必伤及母体,有时甚至对母体还有益(如服用安眠药)。因此,母体部分伤害说也不够理想。
  (四)母体机能伤害说
  该说认为,在侵害了母亲生产正常健康孩子的生理机能的意义上,可谓对母体的伤害。也就是说,虽然从医学上讲母亲的健康未必受到损害,但因为如果没有伤害胎儿的行为就不会有受伤的孩子出生,从社会一般观念上可以理解为是对母亲的健康的损害。[16]该说也受到指责:胎儿死伤通常不是伤害母体的机能的结果,而是对胎儿自身进行伤害的结果。[17]
  笔者认为,国外因为胎儿是独立于母体作为堕胎罪的对象加以保护的,将健康生育胎儿作为母体的一种生理机能,的确与处罚自己堕胎行为的现行法相抵触,但在我国,健康生育胎儿是否属于母体的一种值得作为伤害罪加以保护的生理机能,还有讨论的空间。笔者赞成该说。
  以上是各种肯定说观点及其受到的指责。域外刑法理论通说持否定说观点,理由是:第一,肯定说与现行法的体系有矛盾。在现行法上,因过失堕胎罪(过失杀死胎儿)不可罚,所以,应当认为过失伤害胎儿当然也不可罚。尽管如此,如果以对活着的‘人’留下了伤害的后果为由,把实际上只是相当于过失致胎儿死伤的行为按业务过失致死罪处罚,等于是在‘人’的概念中包含了胎儿,不得不说这是一种类推解释,是违反罪刑法定主义的。第二,与过失使胎儿死在母体内的堕胎行为并不受处罚的情况相比较,致胎儿死伤的行为在伤害程度上比上述过失致死的情况还要轻,但在胎儿出生的时候,该行为成立过失伤害罪,而如果胎儿已死未能出生时,该行为要成立过失致死罪,这样二者在处罚上就难以平衡。第三,在孕妇不小心摔倒造成胎儿受伤,胎儿出生之后留下后遗症的情形,成立过失伤害罪或过失致死罪,会带来不当扩大处罚范围等各种问题。[18]
  上述否定说的理由只适用于规定有堕胎罪的国家,我国没有规定堕胎罪,但国内学者在讨论胎儿性致死伤问题时有意无意地忽视了中外刑法的差异。例如,有学者指出,“在我国堕胎本身并不成立犯罪,而伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公平……既然伤害胎儿属于对母体的伤害,那么,堕胎更是对母体的伤害。这在规定了堕胎罪的国家,导致法条之间不协调;在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合情理。”[19]笔者认为,“在我国堕胎本身并不成立犯罪”只是意味着基于孕妇自愿的堕胎以及依法实施的强制堕胎不构成犯罪,并非意味着不同意堕胎也不构成犯罪,所以得不出“伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公平”的结论。另外,在规定有堕胎罪的国家,处罚伤害胎儿的行为的确导致与处罚直接杀死胎儿的堕胎罪法条不协调,但并不能由此得出“在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合情理”的结论。因为,我国没有规定堕胎罪,只能说明孕妇自愿的堕胎以及依法进行的强制堕胎不构成犯罪,但得不出违背孕妇意愿的堕胎也不能构成犯罪的结论,只是不构成堕胎罪而已。既然不能认为杀死胎儿并不必然无罪,也不能得出伤害胎儿也只能无罪的结论。又如,有学者认为,“如果说故意伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或死亡的,构成故意伤害罪或故意杀人罪,那么,过失伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或者死亡的,也就同样构成过失致人重伤害或者过失致人死亡罪,但这样一来,不仅会违反罪刑法定原则,不适当地扩大刑事处罚范围,而且有可能得出十分荒唐的结论”。例如,“孕妇过失伤害胎儿导致生出残疾儿,这对孕妇及其亲人来说,都是一件十分不幸的事,如果还要将孕妇按过失致人重伤罪来定罪处罚,这显然不能为社会公众所接受”。[20]其实,所谓荒唐的结论不过是建立在规定有故意堕胎罪而没有规定过失堕胎行为并且据此否定母体部分伤害说及母体机能伤害说这一前提之上的,一旦考虑我国未规定堕胎犯罪的现实,得出母体部分伤害说或者母体机能伤害说并非完全不合理的结论,即完全可能认为孕妇过失伤害胎儿顶多属于过失自伤行为,当然不构成犯罪,也就不会存在“不适当地扩大刑事处罚范围”之虞。
  总之,在处理胎儿性致死伤问题上,不能忽视我国没有规定堕胎罪以及国外通常讨论的是过失致胎儿性死伤这一事实。
  二、国内相关学说评价
  我国刑法学界过去对胎儿性致死伤行为如何定性几乎无人问津,直到近年才有学者开始探讨这类问题。如前所述,国外刑法理论通常讨论的是过失致胎儿性死伤的问题,尤其是环境污染、交通事故等公害犯罪引起的胎儿性死伤问题,而国内学者一开始就将胎儿性死伤限定于故意致胎儿性死伤情形,即“行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿,导致胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的,是否构成故意伤害罪”的问题。[21]或许是出于这样的考虑:故意堕胎尚且不构成犯罪,过失致胎儿死伤的过失堕胎行为就更不应该构成犯罪了。其实在我国,堕胎行为只是不构成“堕胎”罪而已,并非表明所有堕胎行为,尤其是不同意堕胎行为,都不构成任何犯罪。国外之所以仅讨论过失致胎儿性死伤的问题,显然是因为其刑法仅规定了故意杀死胎儿即堕胎犯罪,而没有规定故意伤害胎儿问题,若处罚故意伤害胎儿的行为,会导致比故意杀死胎儿处罚更重这种极不协调的局面;虽然国外刑法也没有规定过失堕胎行为构成犯罪,但过失致胎儿性死伤所讨论的并非是过失致胎儿在孕妇体内死亡,而是过失使胎儿在母体内受到伤害、出生不久死亡或者严重残疾,因而追究的并非是过失致胎儿死亡的行为,而是致胎儿出生成为人之后死伤的行为及结果。我们在分析相关学说时一定要注意特定的语境。关于胎儿性致死伤的处理,国内主要有以下代表性学说。
  (一)隔离犯原理说
  张明楷教授指出,“对胎儿的伤害导致的是对出生后的‘人’的伤害,严重侵犯了出生后的‘人’的法益,具有处罚的必要性;但是,只有论证了‘着手实行伤害时存在人’,才不致违反罪刑法定原则。要论证这一点,就必须从规范意义上理解和认定着手。即着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为,当行为人实施伤害胎儿的举动时,由于该行为对‘人’的伤害的危险并不紧迫,因而还只是预备行为;而当胎

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