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【期刊名称】 《北大法律评论》
法律与强制
【副标题】 对《法律的强制》的批判性检读
【英文标题】 Law and Force:A Critical Reading of The Force of Law Shen Hongbin
【作者】 沈宏彬【作者单位】 华东政法大学法律学院{讲师}
【分类】 法理学【期刊年份】 2017年
【期号】 2(第18卷第2辑)【总期号】 总第35辑
【页码】 45
【全文】法宝引证码CLI.A.1264014    
  导论
  对熟悉当代法哲学讨论的读者来说,哈特于1961年出版的《法律的概念》无疑具有里程碑意义。在方法论层面,这本书重新确立了描述性法哲学的地位。通过分析法律概念的必然要素,将它和强制与道德这两者区分开来,从而阐明法律思维的一般结构。在实质主张上,这本书对之前占主导地位的“法律命令说”给予了毁灭性的批评,以一种以“规则”概念为核心的法律理论代之。尽管之后哈特的理论遭到了很多批评,但几乎没有人怀疑一般性法哲学是一种阐明法律必然性质的理论,也很少有人再系统性地为法律命令理论辩护。
  然而,美国弗吉尼亚大学的弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)在其2015年于哈佛大学出版社出版的《法律的强制》(The Force of Law)中,则尝试在方法论和实质观点上对哈特的理论同时发起挑战。[1]他主张,哈特的理论预设了一种相当成问题的概念理论。究竟在何种意义上这种理论揭示了法律的必然属性,是含混不清的。但哈特恰恰是借助这种成问题的概念理论,否定了强制在说明法律性质时扮演的重要角色。因此,他打算重塑描述性法理论的方法,借助这种方法,恢复强制在描述性法哲学中的地位,并对其进行充分的说明。显而易见,这本书有强烈的理论雄心,对任何关注法哲学的读者来说,都不容错过。
  这本书一共11章。第1章是导论,介绍了本书的基本主张和论证路线图;第2章介绍了既有的法律命令理论,特别是边沁和奥斯丁的看法;第3章说明了哈特对法律命令说的批评,并进而对哈特理论所预设的方法论进行了分析;第4到7章则为一种以强制为核心的实质法理论辩护;第8到11章则可被视为对这种实质理论可能遭到的批评的回应,从而进一步展示这种观点的理论解释力。
  本文作为一篇学术书评,无法做到全面的评介这本书的所有主张和论证,我将把评论的重点放在决定肖尔理论成败的两个关键点上:首先,他对概念分析方法的批评是否成功?其次,在实质层面,相较于哈特的规则理论,这种强制理论是否是一种更好的描述性理论?对这两个问题,我都将给出否定的回答,具体来说,我不认为肖尔在方法论上击败了哈特。同时,通过对其实质主张的反省,我将指出,肖尔借助强制的概念说明法律的约束力,这会招致更严重的混乱,因此在实质层面,肖尔的主张也未必站得住脚。当然,我并不主张这本书一无是处,在余论中我将指出这本书对既有的法哲学讨论在客观上贡献了什么。
  鉴于本文并不打算照顾本书的所有看法,因此本文的论证并非依照这本书的论证顺序予以安排,而是围绕所欲检讨的两个议题展开。总的来说,本文分为四个部分。在第一部分中,我将勾勒出对法律性质讨论的既有脉络;第二部分,我将重构肖尔在方法论和实质观点上的基本论证;第三、四两个部分则对他在上述两个方面上的主张做出评论。
  一、问题与脉络
  (一)问题
  既然肖尔的著作是对以哈特为代表的当代描述性法哲学理论发动挑战,那么要想理解其论证并做出恰当的评论,首先应该澄清既有的法哲学讨论所试图解决的问题和脉络。哈特在《法律的概念》的前言部分明确说明,这本书“所关心的是阐明法律思维的一般结构,而非批评法律或法律政策”,采取的方法是对法律的概念进行分析。[2]所谓“对法律的概念进行分析”,可以等同于阐明法律的性质。而在哲学上,阐明X的性质往往包含了两种可能的工作。其中一种是回应“识别问题”,即在XYZ中将X识别出来的标准是什么。例如,将老虎和其他猫科动物区别开来的关键是它所具有的某种DNA结构,那么这种结构就可被视为老虎的性质。另一种是回答“必然条件问题”,即X存在的必然条件有哪些。例如,信用卡的存在,必然预设了一套现代金融信用体系。当然,在某些情况下,这两个问题的答案是重合的。例如,老虎存在的必然条件就是某种DNA结构,而这也是将老虎和其他生物相区别的关键;但识别数字“3”的标准是,在自然数列中,它位于数字“2”之后,然而这个事实并非是“3”自身所具有的必然属性。[3]
  不过,对于法哲学家而言,分析法律的性质主要是指法律存在的必然条件,即当法律存在时,必然预设了哪些条件。这是一种纯粹形式性的说明理论。所谓“形式性”是指,这种理论不涉及理论家个人认为何种法律是好的、对的,而只是中立地阐明法律这种规范性实践客观的深层结构,正如生物学家分析老虎的DNA结构一样。在这个意义上,这种理论被称为“描述性法哲学”,与“批评法律或法律政策”的评价性法理论相区别。值得提醒读者注意的是,描述性法哲学本身是形式性和说明性的,这并不等于其内容就是价值中立的,也不等于其结论不包含任何规范性的内涵。[4]例如,按照拉兹对法律性质的分析,当法律存在时,必然预设了一种主张自己拥有正当道德权威的事实权威。这个观点本身是说明性的,因为它并不主张我们应该拥护或者反对这种形式的权威,但同时它包含了强烈的规范性内涵。因为如果这个看法为真,则意味着法律和道德存在内在的必然联系,对法律的理解和实践必然总是和客观为真的道德条件关联在一起。可见,理论本身的形式性和说明性,与结论包含规范性内涵,是并行不悖的。
  那么,要提出一种合格的法律性质理论,关键是说明什么呢?这就必须考虑法律的实践特征,这是因为法律的概念被人们创造出来,并非是用来表达某种自然或社会特征,而是用来指涉某种规范性实践,在这种实践中我们以法律的名义向他人提出要求。这就是说,法律的存在会对我们的行动造成实践差异,即不存在法律时,人们的行动是自由的,而一旦法律出现,我们的行动就受到义务性的约束。因此,对法律性质的说明,必须首要说明,法律在行动上所产生的这种实践差异必然需要预设哪些条件。
  (二)脉络
  奥斯丁的法律命令理论,对法律何以产生实践差异,给出了一个相当简明的回答。法律是一种以强制为后盾的命令,如果人们违背法律的指令,将会遭到强制所带来的严重的不利后果。因此,为了避免这种后果,人们就会遵照法律的指令行动。[5]强制是社会中常见的现象,在很多情形中,一些社会成员会对另一些成员发布以强制为后盾的命令,但很显然,并非所有的这些命令都是法律。奥斯丁强调,只有“主权者”发布的这种命令,才具有法律的资格。而所谓的“主权者”,是一个政治社群中的“政治优势者”,其他社会成员习惯性地服从于他,而他不习惯性地服从于任何人。[6]换言之,主权者具有在整个政治社群的范围内,通过强制单方投射自身意志的能力。法律就是这种意志投射的产物。因此,借助主权者的概念,奥斯丁说明了法律与其他类型强制的区别。
  这是一种相当简明而具有说服力的理论,在相当长的一段时间内,它支配着人们对法律的基本理解。奥地利法学家凯尔森,以及美国的法律现实主义者们所提出的理论,相较于奥斯丁的命令理论,在很多方面都有相当程度的修正,但他们都分享了通过强制理解法律这个基本观点。不过,肖尔同时注意到,在哈特之前并非没有针对命令理论的批评声音。美国法学家庞德就提出了某些非常接近于哈特在《法律的概念》中提出的异议。最主要的是,命令理论过于强调法律在施加强制或制裁方面的作用,忽视了法律在授予人们权力方面的作用。成立公司、订立遗嘱、签订契约等,所涉及的大多数法律条款,都是授予人们相应的法律权利,从而使其能够完成上述任务。然而,某种修正版本的命令理论可以说明授权性规范,例如将授权性规范视为法律的部分内容,或是将“无效”视为一种制裁等。总之,这并不构成对命令理论的颠覆性批评。
  哈特在《法律的概念》中提出的批评则是颠覆性的。其核心是指出法律义务给出理由的方式和强制给出理由的方式存在本质不同,因此法律在性质上并不等于强制。详言之,按照命令理论的看法,人们之所以遵守法律的指令,是为了避免遭受强制。然而,避免遭受强制的审慎理由,并不是法律新给予人们的,而是人们本来就有的,强制只是激发了这个理由,并使其具有相当的分量,从而影响人们的实践推理。借助抢匪情景就能直观地说明这一点。受害者将钱财交给抢匪,最根本的理由是“保全性命”,而这个理由并非是来自劫匪的命令,而是人们本来就有的。劫匪的强制,只是将这个本来有的理由激发出来,并给予其相当强的分量,从而使得我们交出钱财。但法律显然不是激发性地给予理由。我们完全可以想象,存在某些法律规定,这些规定不包含任何值得一提的制裁,不可能激发人们任何审慎理由遵守它,但人们依然会承认,在相关的事项_上的确存在一个法律上的义务性要求,而这依然会导致实践差异。比方说,法律规定禁止随地吐痰,否则罚款一元。对绝大多数人而言,这显然是不值一提的制裁,但没有人会否认此处存在一项“不随地吐痰”的义务性要求。正因如此,奥斯丁的理论是失败的,强制并不是导致法律产生实践差异,并对人们施加义务的必要条件。从奥斯丁的失败中所得到的教训是,法律这个事实本身必须能够向人们提供行动理由,而不只是激发人们已有的行动理由。这就意味着,法律本身必须是某种规范性的事实。但同时,这个事实和同样作为规范性事实的道德之间,又存在本质的不同。[7]
  哈特提出的代替性方案是以“规则”的概念为核心的。他所给出的这种规则,本身是规范性的,但同时它的存在和内容完全是由社会事实所决定的。这种规则被称为“社会规则”(social rule)。它的存在预设了两个条件。首先,从外在观点看,人们存在某种一致性的行动。其次,从内在观点看,参与其中的人们认为,自己的行动是一种“遵循规则”的行动。这一点可以从他们对该行动的反思批判态度中得出,他们会在行动中使用“应当”“必须”的规范性概念,并且当某些人偏离规则的时候,他们会对援引规则加以批评,而这种批评被普遍认为是正当的,不会招致进一步的批评。[8]社会规则在生活中并不鲜见。例如,“春节应当回家”的规则,并非是由任何人制定而存在的,而是由中国人以上述方式在事实上予以遵循而存在的。当你打算春节不回家时,可能的确需要一个足够充分的免责理由,以免遭到父母、亲戚猛烈的批评。
  进而,哈特主张,法律的规范性基础就奠定在某种社会规则上,这种规则即承认规则。例如,我国《刑法》之所以被视为有约束力的法律,只因为中国法体系中的承认规则规定,“凡是全国人大制定的规则,都是法律规则,都具有法律规范性”。那么,既然我国《刑法》是全国人大制定的,自然就会被视为具有规范性。哪些人能被视为这项社会规则的“局内人”呢?显然,一项规则要想具有法律的规范性,就必须使人们的行动在事实上受到其约束,而非任意行动。法官在确保法律做到这一点上具有特殊的地位。这是因为法官这个职位的设立,就是用来在事实上援引法律规则解决争议,使得人们的行动在事实_上与法律保持一致,并对违反的行为,依照规则施加强制,确保法律的实效。因此,究竟哪些规则在事实上具有法律规范性,取决于法官将哪些规则视为法律,而承认规则就是法官用以识别法律的客观标准。[9]
  这样,哈特就借助规则的概念,刻画了法律的结构。其中,普通的民众遵循法律官员所制定的规则。而究竟哪些官员制定的规则是在法律上必须遵循的规则,则是由承认规则所决定的,这项规则是由法官在事实上遵循所形成的。当然,人们究竟因为什么深层理由接受法律这套规则,并非是法理论要回答的。重要的是,当法律发挥作用时,所发生的并不是人们遭到了胁迫这件事,而是人们在遵循规则。规则为对持有内在观点的人们提供了规范性约束,而这才是法律产生实践差异的真正原因。由于哈特对奥斯丁理论的批评,并非如庞德那样,只是简单指出存在某种从直观看来命令理论很难说明的规则,而是指出命令理论对法律所产生的实践差异的说明是错误的,而后者正是命令理论散发理论吸引力之处。因此,在哈特之后,即便很多理论家对哈特的理论提出了很多批评,但鲜有理论家再尝试回到奥斯丁式的理论中去。而肖尔尝试做的,就是这项看似不可能的理论任务。[10]
  二、肖尔的基本论证
  (一)方法论上的分歧
  肖尔注意到,按照哈特的理论,法律之所以能对人们的行动产生实践差异,并非因为它背后的强制,而是因为它是规则。人们将规则这种规范性事实反思性地确认为自己的行动理由,从而受到法律的约束。肖尔将这种状态称为法律的“内化”(internalization)。[11]他承认,在社会中有很多公民都是在法律内化为自己真心接受的行动规则之后,遵循法律的要求。但问题是,为什么这种状态就能够作为确定法律必然属性的基础?显然,在社会中,还有很多对法律的其他观点和态度。为什么这些其他的态度就不能被视为表达了法律的本质属性?肖尔认为,这是因为哈特预设了一种方法论观点,这种主张旨在发现法律的“必然”属性。因此,如果我们能构想某种可能的状态,其中法律可以对人们施加义务性要求导致真正的实践差异,但并不需要依赖强制,那么就能将强制排除在法律必然属性之外。[12]
  然而,肖尔认为,哈特的这种方法论观点存在严重问题。例如,人们普遍承认,“会飞”是鸟的属性,但也可以明确构想出某些不能飞的鸟,如鸵鸟、企鹅等。按照上述方法论,似乎应该主张“会飞”并不是鸟的属性,或者主张这些不会飞的鸟实际上不是鸟。但无论是哪种主张,都将和我们对鸟这种生物最基本的深思熟虑的判断(considered judgement)相冲突。因此,这两种看法都无法证明自己是一种优于对方的关于鸟的概念主张。[13]这种局面实际同样发生在对法律必然属性的分析中。尽管的确有很多人将法律内化为自己承认的规则,从而接受他的指引,但人们对法律还存在不同的规范性态度和观点,类似霍姆斯笔下的“坏人”,并没有将法律内化,而就只是将其视为一种强制。这种理解并非是极个别犯罪分子对法律的理解。在日常生活中,我们在很多情况下都会觉得,法律的规定和自己认为妥当的行动方式之间存在一定程度的背离。如果不是法律背后存在着强制,多数人肯定会按照自己的方式行动。因此,那种认为法律需要诉诸“象征性和说服性的力量”(the symbolic and persuasive power oflaw)就能约束人行动的看法,实在过于幼稚。[14]肖尔特别强调,每个人自己认为妥当的行动方式,并不必然是道德上错误的方式,相反它很可能是正确的。只是由于我们生活在同一个社会框架中,为了实现稳定的社会合作,不可能允许每个公民都按照自己妥当的方式行动。这就更加说明了,将法律理解为一种附加强制的秩序,是每个人都会普遍遇见的理解。[15]这样,肖尔认为,我们就陷人与之前飞鸟例子同样的困境:哈特的概念理论抓住了我们将法律理解为规则的那一部分,但明显忽视了法律作为强制秩序这一点,而将法律作为一种强制的理解,似乎又不能很好解释法律作为规则的这种特征。
  因此,肖尔主张,解决这一困境的根本办法,就是放弃导致这种困境的概念分析方法,转而拥抱一种反本质主义(anti-essentialism)的方法论。应当将法律的概念,视为维特根斯坦所说的家族相似概念。其中并不存在一组明确的“必然属性”等待我们去发现。而对这种概念的分析,是对概念“核心情形”(central case)的分析,即对那些被人们广泛认可为某个概念典范的情形加以分析。[16]具体到法律的概念上说,将法律理解为一种强制秩序,是人们广泛接受的一个观点,并且能得到大量社会事实的印证,那么这就是法律概念的一个核心情形。这样,对法律的概念分析就不能将它排除在外,因为这些事实说明,这种对法律的理解表达了“法律”这个家族相似概念中的一个概念分支。[17]
  通过对哈特的概念分析方法提出批评,肖尔至少首先给法哲学家提供了一个理由,恢复关注法律所包含的强制。但对他来说,将法律理解为一种强制秩序,并不仅仅是诸种对法律属性之理解中处于同一水平的一种理解方案,而是一种更好的理解。这里的“更好”是指,它实际上抓住了绝大多数人对法律的基本理解,而哈特式的理解反而可能是一种边缘化的理解。换言之,作为一种强制秩序的法律,是法律这个家族相似概念中,目前处于支配地位的一个分支。
  (二)强制与实践差异
  为了说明人们普遍将法律理解为一种强制秩序,首先要对人们事实上的行动动机予以研究。首先遇到的难题,来自社会心理学家汤姆·泰勒(TomTyler)在《人们为何服从法律》(Why People Obey the Law)中的研究。在这本书中作者成功证明了,经济学家所假设的经验世界中的人们,归根结底都是遵循自利动机行动,这一点是错误的,法律是否具有道德正当性,这对经验中的人们事实F.是否服从法律具有很大的影响。然而,这个结论对既有的法律命令理论而言,实际上是灾难性的。奥斯丁的理论,就预设了人们按照自利动机行动这一点,进而才主张应当将法律理解为一种强制,这是因为强制是一种能有效改变人们自利的方式,激发出趋利避害的自利考虑,从而使法律对人们的行动产生实践差异。因此,泰勒的结论实际上证明了,奥斯丁这种法律命令理论在其人性论预设上就存在问题,因此经验研究并不支持将法律理解为一种强制。[18]
  然而,肖尔认为,泰勒的这个结论预设了一个成问题的二元对立,即将人们的行动动机简单划分为自利动机和道德动机,似乎如果经验数据证明了人们并不总是与前一种动机的要求保持一致,就必然等于他们在遵循后一种动机行动。实际上,人们所拥有的行动动机是相当广泛的,我们可能会基于自利或道德的动机行动,也有可能基于对某种习俗的尊重,或基于对某个宗教神祗的虔敬,或仅仅是随大流,等等。这些五花八门的动机,不可能完全被还原为上述两种动机。这就需要对人们的行动动机,做进一步的分析,以确定法律在约束人们行动时,究竟诉诸了何种动机。[19]
  分析的起点依旧是描述性法理论出发的起点,即法律的存在约束了人们的行动。“这是法律的规定”这个事实,构成了约束的理由。从第一人称视角看,如果法律规定的内容X是人们基于与法律无关的动机就能去予以遵循的,那么“这是法律规定的”这个事实就不会出现在人们的实践推理中。这很好说明。例如,对我这个从来不吸烟的人来说,“吸烟有害健康”这个事实,就给予了我强有力的理由不去吸烟。北京市(通过的)《控制吸烟条例》规定一切室内场所禁止吸烟之后,这个事实并没有对我的行动产生丝毫的改变。使得我不抽烟的,依旧是我追求健康生活的动机,而不是遵循法律规定的动机。相应地,法律只会出现在那些烟民的实践

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