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【期刊名称】 《北大法律评论》
论法价值的衡量
【英文标题】 Theory on Balancing of Legal Value【作者】 王磊
【作者单位】 南京大学法学院{2016级博士研究生}【分类】 法理学
【中文关键词】 价值衡量;不可通约性;个案场景;法律论证;法的确定性
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第18卷第2辑)
【总期号】 总第35辑【页码】 173
【摘要】 法效果妥当性的达致,非利益的比较而在于法价值的权衡,法价值的判断才是利益衡量得以正当化的基础。价值衡量需要厘清价值的不可通约性与不可比较性乃不同内涵的概念,不可通约性并不必然导致不可比较性,不可通约的价值在个案场景下可以予以比较衡量。法价值的衡量实质上包括“结论发现”与“结论证立”两个层面的内容。通过明晰权衡框架与引入法律论证理论达致结论的妥当性与衡量的客观性,从而实现法价值衡量的理性。此外,对法之确定性概念的明晰可以得出“价值衡量与确定性并非必然的矛盾关系”这一结论,价值衡量乃法律适用过程中必要的手段。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264024    
  引言
  “从本质上说,缺失价值理论的法学理论是不完整的。法律规则和其他的法律形式不仅仅是形式的容器,还是有实质的内容的。当法律被创设和适用时,它的内容必定被价值锁定”[1],法学的视野终究无法避开价值问题的判断。现代社会从形式法治向实质法治的发展进一步要求法律适用关注法效果妥当性,此乃实质正义的当然要求。同时,法律创设过程中不确定概念、概括条款、规范冲突等问题的存在也迫使司法裁判不得不实施价值的衡量。然而在当前的私法领域,尽管“结论的发现”过程经常会充斥着利益衡量、价值判断的阐释与说明,但利益如何得以衡量、价值如何予以判断的框架仍然未得到深入的解剖与论证。以此为基础,诸如衡量的应用场景、价值的不可通约性、法的确定性等围绕利益或价值衡量领域的相关问题也未得到进一步探寻。面对该一系列亟须澄清但在私法领域却少有深入论证的课题,本文以“法价值的衡量”(以下简称“价值衡量”)为中心论题意欲对价值衡量的核心领域及与之相关的关联领域进行相应的阐明与论证,以期明晰司法实践中实现法效果妥当性之手段的内部构造,一方面在理论层面上对价值的衡量这一法学核心论题起到抛砖引玉的效果,另一方面为法律适用中实质正义的获取提供有益的视角。
  一、衡量的标准:“价值”抑或“利益”
  有学者认为“价值衡量是各种法律方法中的最高境界”,“司法过程实际上也是法官价值考量的过程”。[2]然而,实际上学者多使用“利益衡量”这一术语来指代裁判在过程中为达致法的妥当性而运用的手段,其宣称“我们权衡的正是在于利益”。[3]这里的问题在于衡量的过程是以何者为标准来予以评判,换言之,案件的裁判到底是通过利益的衡量还是通过价值的权衡来达致法的妥当性。
  在述及衡量问题时,虽然我们更多地关注利益的冲突,但即使利益法学派将重点聚焦于利益的探讨,其也并未排斥价值的评价作用。作为“起源的”利益论,耶林认为权利的实质要素在于法律上所保护的利益,他从而将利益导入权利的概念中。然而,耶林之所以将利益作为权利的实质是因为其希望通过阐述“利益”来导出“法律上的目的”这一概念。其阐述到利益的概念迫使其注意到目的,这使得原来以“利益”为中心的研究对象被扩大到“法律中的目的”这一对象。[4]因此,利益只是连接客观意义上的法律与其目的的中介而已,利益真正落脚点在于“法律中的目的”。那么该目的如何才能实现?在耶林的观念里,价值才是实现“法律中的目的”之关键,耶林认为法律像是人类用来掌握(实现)法律秩序中的“目的”之制度。这种法律感觉就是正义感或价值感,它超乎所有法律形式概念,为最高事物,并引导着整个实证法的实际运用(适用与续造)。[5]可见,虽然利益与价值都成为耶林的法理论之关键内容,但就法律中的目的而言,利益作为权利的实质性要素只是导出目的的方式,真正用以实现法律秩序中的目的的乃在于“法律感觉”,即价值感。作为“生产的”利益论,海克认为利益冲突的解决乃在于“对相关利益所做的‘衡量’”。“这种衡量是以一个‘价值理念’为基础”[6],衡量的标准其实在于价值理念。然而,为了赋予法学以“独立性原则”,海克对方法论(法律适用问题)与法哲学(法律的“正确性”问题)进行了划分,并将价值问题排除在利益衡量的范畴之外。这就导致利益衡量失去了界定的标准(价值的层级秩序)。利益衡量被批评根本不是一种方法,只是提出了一个衡平的任务。因此海克在其方法论的建构中其实已经注意到了评价的问题,但其为了法学学科的独立性又强行将价值问题抛弃在其体系之外,从而导致其理论体系失去了一个更深层次地对利益予以评价的基础,这也成为利益法学转向价值法学的一个根本原因。
  作为德国利益法学的一种“变态”,日本利益衡量论也注意到了价值判断在衡量过程中的关键地位。加藤一郎把利益衡量看作是一种实质价值判断,认为“价值判断为利益衡量之一,或者说是指更看重什么样的利益,也是利益衡量的基础,而且进行作为全体的利益衡量时应考虑哪一方应该获胜,也称为价值判断”。[7]可见,虽然利益衡量理论阐述到通过冲突利益之间的衡量与取舍来达致法效果的妥当性,但真正作为衡量标准的或用以进行法效果判断的乃是价值判断而非利益本身。有学者提出“在一些案件中并非冲突的利益之间具有共同的刻度就使得衡量的结果具有正当性,例如牺牲一个人用其器官去拯救另外五个人,我们不能仅通过五个多于一个这样的数学计算来解决案件”。[8]对此,星野英一也认为“并非将两个利益加在一起再除二就能解决的,正是需要由价值判断做出决定”。[9]
  从利益法学与价值法学的关系问题可以看出,价值法学乃是在对利益法学批判与继承的基础上发展而来,其觉察到利益法学中的“利益”是从一个广义的角度来进行把握的概念,其缺陷在于混淆了评价的对象与评价的标准。凯尔森就指出利益衡量仅仅提出了问题但并未做出回答,并未提出供衡量相互冲突之利益的客观方法。[10]“价值法学则明确将‘利益’界定为评价的对象,不再将其混淆于评价的标准,并且将评价的标准的正确性问题重新回归到海克一再排斥的法哲学层面上。”[11]这样,“利益”与“价值”就被分别置于评价对象与评价标准两个层面,法律适用的过程是首先分析案件中存在的利益状态及利益冲突,然后探寻制定法中对该利益冲突的评价标准并以之对利益冲突实行评价。利益的位阶性不再是评价的标准,“因为优胜的利益本身依然是被评价的对象”。[12]
  综上所述,衡量应该是价值的权衡,而非利益的衡量。“价值衡量是从超验哲学层面来认识问题,利益衡量则是在经验实证层面上来分析评价问题。利益是价值在实践层面的体现,是价值在实证经验层面上的集中体现”。[13]利益与价值的关系为,“利益是直白的诉求,价值则是利益背后的正当化理由与宣称”。[14]换言之,在通过衡量实现法效果妥当性的过程中,真正对结论予以正当化的标准是价值的评价,价值的衡量乃利益分配的正当化理由。不同的利益如何加以保护的问题,最终要通过价值判断来决定。[15]当然,不同案件中价值的判断存在强弱之分。现行法本身就是最周全的价值衡量的产物,是最低的价值共识。[16]在现行法明确规定的场合,无须另行做出价值衡量,海克将其称为“制定法价值判断的远距作用”,也有学者将其称为简单案件裁判中的“弱价值判断”。[17]但在非简单案件(hard case)中,比如异质利益的衡量,并没有确定的价值判断作为其正当化依据,星野英一认为“作为解决的办法就是用较之利益考量位阶更高的价值判断来做出比较”。[18]这时就需要裁判者通过价值的实质衡量来得出妥当的结论,此即疑难案件裁判中的“强价值判断”。总而言之,真正实现法效果妥当性的乃价值的衡量而非利益的比较。
  二、价值衡量的前置性问题
  (一)价值的不可通约性与可比较性
  衡量的标准在于价值,但价值判断问题一般会受到价值不可通约性(incommensurability)的诘难。价值的不可通约性问题自被伯林首倡后,就成为价值判断的前置性问题。伯林认为价值是多元的同时也是冲突的、不和谐的,某一部分价值的实现必然导致其他价值不能实现。同时“价值之间是不可公度因而也不可比较的,所以没有一个唯一的或终极的标准可以仲裁这种冲突”。“价值冲突时的选择会以另一种价值的牺牲为代价的悲剧可能性是不能被完全消除的。”[19]因此,价值的多元性及不可通约性导致了价值衡量的非理性问题。当然,有学者希望在多元的价值之间寻找到一个共同的基础价值并以之进行比较衡量,但如果真正以此基础价值进行衡量,那么这似乎又回到了“一元论”的思路。为此,从“价值多元论”到“选择牺牲论”的逻辑进路似乎成为价值判断的当然选择。
  然而,法律既是一个规范体系,更是一个价值体系。司法的过程乃是通过价值权衡对利益进行合理分配的过程,以此保证法价值的实现。鉴于价值权衡的不可避免性,价值的不可通约性问题也成为法学领域亟须解决的论题。如前所述,价值不可通约性论者主张“人类价值来自特殊的制度或个人的信念,这些价值不能被简化成可以度量的基本单位以适用于所有的情形”[20],这就使得“我们很难去比较它们从而得出谁更具有优先性”。[21]斯卡利亚(Scalia)法官对此做了一个形象的比喻,价值的衡量“就像将线的长度与石头的重量来进行比较一样”[22],这显然是很困难的。因此,学者批评道“权衡实际上具有欺骗性,其所表述的并非实际从事的内容”。换言之,尽管衡量论者声称其在多元的价值中做出了客观的、中立的分析判断,但价值不具有通约性导致权衡实际上仅仅是权衡者的一个决定而已。[23]那么是否价值权衡就真的无法实现了呢?有学者也反驳道,从生活层面来看,“衡量那种不具有通约性的价值是我们生活的一部分,我们每天都在不能转化成共同规范基础的选择之间做出取舍。这种比较不具有通约性的选项并没有给我们的生活带来限制,其是我们的政治决定或道德决定的一部分”。[24]换言之,当不具有通约性的价值从抽象命题转向具体的生活场景时,选择并非不可能。从抽象的层面来看,不可通约性与不可比较性之间是否存在必然的联系,抑或价值的不可通约性是否必然导致选择的不可比较性,仍然值得探讨。
  有学者提出解决价值的不可通约性问题的关键之处在于厘清不可通约性与不可比较性的关系,明晰两者之间的界限。[25]对于什么是不可通约性,约瑟夫·拉兹认为:“当我们不能得出A选项与B选择之间哪一个更好或同样好,那么这两个选项就是不可通约的。”[26]该定义实际上将不可通约性与不可比较性等同起来,认为如果不能通过衡量得出何者更优就不具有可通约性。这就使得我们在理解价值衡量时因价值之间不具有通约性而导向了不可比较性的困境。实际上,不可通约性与不可比较性是两个不同的概念,若将其等同视之就会混淆两者之间的内涵而导致价值之间的不可比较性。不可通约性(incommensurability)的意思在于:(1)价值A的一切要素不能通过价值B来表达或测量;(2)价值B的一切要素不能通过价值A来表达或测量;(3)价值A与价值B不能通过其他共同的价值或刻度来表达或测量。[27]其仅仅表示不同价值之间不能找到一种共同的刻度来进行通约(reducibility)式的比较,重点在于共同刻度的缺乏,而非不可比较。不可比较性(incomparability)是指A与B没有任何可以测量的共同点。若A与B具有某一共同点,那么它们多多少少能在一定程度上进行比较。[28]由此可见,不可通约性与不可比较性实质上是两个层面的问题,其各自强调不同的着重点。“不可通约性并不意味着完全不具有可比较性,或不能在更好与更坏之间排序。相反地,不可比较性意味着这种序列比较是不可能的。”[29]换言之,法律中价值的不可通约性问题是真实存在的,但价值的不可通约性并没有排除我们理性地做出比较的可能性。“也就是说,即使不同的价值不能转换为一个共同的刻度,但通过理性的估算,我们仍然可以在不具有通约性的价值之间做出选择。不可通约性并不必然导出不可比较性。”[30]学者通常批评衡量过程是权衡者基于印象主义的、恣意的决定,与其说这是“价值之间能否权衡”的是非问题,还不如将其作为“权衡是否具有理性”这一问题来看待。换句话来说,价值的不可通约性并不必然导致不可比较性,不可通约的价值仍然是可以权衡比较的,但这里的问题在于不可通约的权衡是否能得出理性的结果。这样,真正与不可通约性相联系的问题实质上是权衡的实践理性问题,即当面临价值的不可通约性时,我们如何保证判决远离恣意。而正如下文所述,价值的权衡通过引入实践商谈的法律论证理论是可以被理性证立的。
  (二)价值衡量的应用场景
  明确不可通约性与不可比较性的关系后,我们可以得出不可通约的价值仍然是可以比较的。但即使承认价值的可比较性,有时我们仍然会疑惑:行为自由与权益保障哪一个更加重要?意思自治与合理信赖何者具有优先性?公正与效率之间应该如何取舍?这一系列的问题又使得我们需要对具有可比较性的价值进行进一步的探讨:不可通约的价值在何种场景下才能得以进行比较?
  首先应弄清的是,当涉及自由、安全、公正等价值的比较时,为何我们不能对此做出明确的回答。亨利.S·麦泽尔(Henry S. Mather)对此论述道:“如果我们抽象地去比较一些基本价值,那么是不能通过量度的衡量来完成的,因为它们都是一些抽象的概念,就像我们抽象地去说‘光’有多少、‘人类的脚’有多长一样,这必然是无效的。”[31]由此可知从抽象的概念层面去探讨生活场景中具体的价值排序是无意义的。其原因在于“无论它们(抽象命题)提供什么样的指导都不足以反映价值所赖以寓居的具体现实”。[32]如果我们习惯了一种抽象化的思维方式,而淡忘了一个具体的生活世界,那么我们就失去了自身的存在尺度,看不到具体世界与普遍抽象世界所存在的差异,因而也就难以真切把握和感受人的生活世界的存在和发展机理。[33]如果选择从抽象层面上去判断价值的优先性问题,那么就需要制定一张包含价值优先顺序的表格。在发生价值冲突的时候,只需要在现存的价值层级结构中选取上位的价值即可。只要存在固定的价值阶层,那么从抽象层面上决定何者优先的问题就能得以解决。然而,制定这种固定顺序的价值阶层显然是不现实的,因为如果执着于这种固定的价值阶层的探寻,那么就会将焦点从结论的“正当化”论证之上转移到“价值体系的排序”问题之上,从而导致“非合理主义倾向”的出现。因此,对于价值的衡量而言,抽象层面的概念并未给具体场景中的判断提供任何实质性的帮助,价值衡量的求解进路只能从抽象层面转向具体案件。换言之,针对具体案件,结合具体的案件背景,法官可以确定何种利益应该获得优先保护。[34]
  在个案中去实行价值权衡的优势在于“其避免了抽象价值序列的适用,仅在具体的场景中来权衡价值的比重”。[35]基于此,当我们在个案中进行价值权衡时,并非是在抽象层面上去探讨价值的优先性问题,而在个案中比较不同价值在具体场景下应实现的程度。具体而言,个案中规范主体会存在各种不同的情节,如意思表示错误中表意人的过错、重大损失,相对人的合理信赖、说明义务等,这些情节在一定程度上会促进或抑制某种法律价值的实现,对这些情节的整合通常会对不同价值应实现的程度得出直观的评价。换言之,这种价值应实现的程度可以表述成价值实现的紧迫性或必要性,实现必要性高的价值优于实现必要性低的价值,而这种价值实现必要性的直观评价通常仅在个案中才得以进行。因此,从抽象层面上来说,尽管我们不能比较“线之长度”与“石头之重量”,但在具体场景中我们可以主张“‘线之长度’的增加幅度比‘石头之重量’的增加幅度更大”。[36]阿列克西的原则权衡理论就认为在确立竞争原则之间的优先关系时,要依据具体个案的具体情形在原则之间建立“条件式优先关系”,“相冲突原则中某个原则的优先适用完全取决于特定场景中的个案条件”。[37]实质上,将价值衡量的前提定位于个案乃“实践法学”的内在要求。实践法学认为,法律世界通常包含“抽象的规则世界”和“具体的生活世界”,传统的法律理论过于注重抽象层面的思考而忽视从“具体的生活世界”的角度来思考问题,而“法律事件是具体的,其本身是一个特殊,而不是一个普遍,对于法律事件的认识不能够从一个法律普遍加以把握,否则就很难理解和掌握法律事件的本质特色”。[38]因为若“将普遍性教条化、抽象化,从而希望特殊性完全依照普遍性的规律去运行的时候,那么这种普遍性就失去了现实的实践的基础,现实的合理性永远都无法离开对于特殊问题的合理解决,而解决特殊问题所需要的就是将普遍性与特殊性相结合,从而将普遍性整合到特殊性之中的过程”。[39]鉴于此,法官在进行价值衡量的时候,应舍弃抽象的思维方式,转而采取一种“在场化”的观察方式或“情景化”的衡量态势,从具体的语境出发探寻不同价值实现的紧迫程度,“否则就难以真切把握在司法过程中所可能出现的各种对峙,更无法合理地解决这些矛盾”。[40]总而言之,在价值冲突及衡量的场合,“比统一概念和术语更为重要的(是)事实、情景、效果”。[41]
  三、价值衡量的过程与理性
  价值的衡量作为各种价值的权衡过程,最终目标是实现法效果的妥当性,其重点在于如何发现一个妥当的结论。换言之,在个案情景下,价值之间存在不同程度的冲突,何种价值优先实现与法效果的妥当性存在直接的关联,这就需要衡量者通过合理的手段对价值实施恰当的权衡得出正当的结论,这表现为一种实质意义上的正当。因此,得出妥当结论的过程首先应属于一个“决断模型”。然而,“决断模型”与衡量者的主观作用存在必然的联系,从而产生了主观恣意的可能性。有学者就提出:“当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时,怎样才能防止恣意呢?”[42]为了确保衡量的正当性,在实质意义上的正当性之外尚需引入程序意义上的正当性,即区分“结论的发现”与“结论的证立”,在形式上必须具备防止衡量者专断的论证程序,权衡结果应立基于说理论证的论辩程序之上,以此达致衡量的客观性。因此,衡量不仅应作为结论发现意义上的权衡过程,而且应作为结论证立上的权衡过程,即衡量除了作为“决断模型”之外,也是一个“证立模型”,两者处于一种“一体两面”的关系。以此为切入视角,通过“决断模型”与“证立模型”两方面的构造来确保衡量的正当性。
  (一)作为“结论发现”的衡量
  价值衡量的目的在于实现法效果的妥当性,虽然价值衡量通常会遭受专断恣意的批评,但实际上,一方面,可以将价值判断过程还原为一个可供操作的分析框架,将衡量还原为一个可分析讨论的过程;另一方面,不同于道德判断,在法秩序之下具体情景中何种价值更具有优先性并非不可知,其存在于对现存法秩序一致性的要求之中。为了达致一种可普遍化的衡量构造,本文关注的乃阿列克西基于规则与原则的区分而建构的权衡理论。[43]阿列克西主张“规则作为确定性的规范,是一系列明确的命令,其适用方式是涵摄”[44],这种确定性命令在性质上与分量的“最大化实现”存在本质性的矛盾。[45]与此不同,原则作为一种最优化的命令,可以在不同程度上被满足,满足的程度不仅依赖于实际的一可能性,还依赖于法律的可能性。[46]原则的作用方式也就可以表述为“最大限度地实现”,就性质而言与衡量理论是契合的,原则的作用方式在于“衡量”。原则的“权衡公式”作为狭义的比例原则(proportionality in its narrow sense)的核心,可以表述为:“对一个原则的非满足或损害程度越大,那么另一个原则的重要性程度就越大。”[47]该权衡公式可以分解为三个阶段:“第一阶段是得出对一个原则的侵害程度或不满足的程度;第二个阶段是得出竞争原则的重要性程度;第三个阶段是竞争原则的重要性程度对前一个原则侵害程度或不满足的程度能否正当化。”[48]三阶段的关键

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