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【期刊名称】 《北大法律评论》
美国有效辩护原则的当代困境
【英文标题】 The Dilemma of Effective Assistance of Counsel Doctrine in the Contemporary United States
【作者】 牟绿叶【作者单位】 浙江大学光华法学院{助理教授,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 有效辩护;法律援助;对抗制;辩诉交易以审判为中心
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第18卷第2辑)
【总期号】 总第35辑【页码】 229
【摘要】 美国联邦最高法院通过吉迪恩案和斯特里克兰案确立了被告人获得有效辩护的宪法权利。本文通过分析美国有效辩护原则在规范和实践层面上的困境,来论证我们应对其应保持一种谨慎的态度。有效辩护原则之初衷在于保障被告人获得公正审判的权利,并非旨在通过制裁无效辩护来提高律师辩护质量。最高法院创制的“行为缺陷一不利后果”是难以证明的实体标准,而且法院审查无效辩护必须跨越“双重尊重律师”的程序障碍,这导致有效辩护原则在现实中成为一项“奢侈品”。此外,美国绝大多数被告人都因贫穷而只能依靠法律援助律师提供的服务,但由于财政预算少、律师报酬低、案件数量多等原因,致使有效辩护的承诺成为破灭的神话。辩诉交易制度的盛行更是掩盖了大量的无效辩护。美国近年来的改革探索能够为我国在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革中培育本土化的有效辩护原则提供教训和借鉴。我们选择不同的思路来提高刑事辩护和法律援助质量时,始终需要谨记:如果没有配套措施,盲目扩大权利毫无意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264020    
  一、问题的提出
  很多美国学者在研究中国法治问题时倾向于一种天然的假设,认为美国现行有效的制度具有无与伦比的优越性,如果将美国模式照搬到太平洋彼岸,中国法治建设中的问题必当迎刃而解。[1]诚然,西方的法治经验以及本文将要讨论的有效辩护原则的意义毋庸赘言,但这种法律移植逻辑背后却隐藏着尚未证成的前提,即中国为什么需要西方的“普适价值”?美国著名的比较法学者罗科斯·庞德教授就曾告诫,我们研究的是中国的法律,将适用于中国这片土地。[2]
  1984年斯特里克兰案[3]是美国有效辩护原则发展史上的里程碑,但之后近二十年内美国联邦最高法院(以下简称“最高法院”)几乎没有裁决此类争议。时至2012年前后,最高法院出人意料地连续通过五个判决,实质性地扩大了被告人在审判前和定罪后程序中获得有效辩护的权利[4],学者们满怀热情地将最高法院这一年开庭期的主题誉为“获得律师辩护的权利”。与此同时,我国2012年修订的《刑事诉讼法》进一步完善了刑事辩护和法律援助制度,尤其在党的十八大以后,完善法律援助制度更是贯彻习近平同志关于“四个全面”战略布局的一项重要举措。2015年6月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善法律援助制度的意见》再次强调法律援助工作是一项“维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义”的民生工程。
  关注刑事辩护和法律援助的学者青睐于有效辩护。通过梳理近十余年的文献可以发现,宋英辉教授较早提出了有效辩护的原则,认为其包含被告人获得辩护的权利、辩护人之有效辩护义务以及国家的保障义务[5];熊秋红教授将其归为广义的有效辩护,与有效辩护的标准问题做出区分,并在被告人认罪和不认罪的案件中拓展了有效辩护的具体内涵[6];有的学者更是主张在中国引入有效辩护原则,并设立相应的刑事辩护准入机制来提高辩护质量[7];也有学者认为,在可预见的未来,中国引入无效辩护的可能性较小,但有效辩护的理念和制度在中国法律中的培育和发展却不存在任何障碍[8]。无论观点差异,学者们基本都接受了有效辩护的理念,通过有效辩护来提高刑事辩护和法律援助的质量似乎是美国经验给我们提供的不二法门。
  本文主要关注的是刑事案件中的有效辩护问题[9],通过评析美国有效辩护原则在理论和实务中的困境,来主张我们应对“有效辩护”保持一种谨慎的态度。美国有效辩护原则之初衷在于保障被告人获得公正审判的权利,并非旨在通过宣告无效辩护的方式来制裁律师,最高法院更在实体标准和程序障碍上对认定无效辩护设置了较高的门槛。有效辩护原则在实践中是一个难以兑现的承诺,它在财政拨款、律师补助、案件数量等方面都面临着严峻的挑战,辩诉交易的盛行更是掩盖了大量的无效辩护。如果我国在“以审判为中心”的诉讼制度改革中充分贯彻落实有效辩护原则,可以吸收美国近年来在有效辩护领域进行的诸多创新性的改革探索,达到扬长避短、兼收并蓄之目的。
  二、有效辩护是“奢侈品”
  (一)有效辩护旨在保障被告人的公正审判权
  肇始于1932年的鲍威尔案[10],最高法院判决认为获得律师帮助的权利是公正审判的一项基本要求,如果被告人因贫穷无法聘请律师的话,法院应该提前指派律师并让其为辩护做充分的准备。这是因为《美国联邦宪法第六修正案》赋予的这项权利在对抗制中扮演着关键的角色,律师的经验和知识能够让被告人获得充分的机会来对抗指控。[11]此后,美国律师协会更是豪言壮志地宣称:让辩护权成为一种“必需品”,而非“奢侈品”。但仅仅让律师带领被告人进入法庭之门并不能保证其获得公正的审判[12],只有充分有效的辩护才能消除整个审判的不公正因素,故“获得律师辩护的权利即是获得律师有效辩护的权利”。[13]有效辩护与无效辩护相辅相成,奥康纳大法官代表多数派意见在斯特里克兰案判决中开明宗义地指出,评价无效辩护的基本标准在于律师的行为是否削弱了对抗制,并致使程序难以获得公正的结果[14],因为《美国联邦宪法第六修正案》并不是为了提高辩护质量,而是为了让被告人获得公正的审判。[15]当然,她也认同提高辩护质量是整个法律制度的一项目标,但这绝不是通过无效辩护的主张来实现的。
  我们研究美国有效辩护原则时绝不能忽略至关重要的吉迪恩案。[16]作为沃伦法院“正当程序革命”的一个分水岭式的判决,吉迪恩案重申获得律师辩护的权利是司法正义的内在要求,是美国对抗式刑事司法的一项制度基石。[17]更为重要的是,考虑到富人可以聘请私人律师而穷人只得自行辩护,吉迪恩案要求政府通过法律援助制度向穷人免费提供律师,以此来实现“法律面前平等”的宪法精神。鉴于美国当代80%以上的刑事被告人都是穷人[18],他们的命运就与法律援助中的有效辩护息息相关。在此意义上,斯特里克兰案与吉迪恩案一脉相承,如果说后者许下了一个保证穷人可以获得正义的承诺,那么接下来的问题即在于斯特里克兰案是否能够保障所有被告人(尤其是穷人)获得有效辩护。
  (二)难以证明的实体标准
  斯特里克兰案确立的审查无效辩护的“行为缺陷—不利影响”这一标准,不仅要求被告人证明律师行为低于合理的专业要求,更需论证该行为缺陷给案件结果造成了实质性的不利影响[19],但几乎所有的美国学者都承认这是难以达到的证明标准。[20]就行为缺陷而言,被告人必须明确指出律师的某个作为或不作为的行为不符合客观的标准,而不能宽泛地指责律师行为没有达到预期效果。与斯特里克兰案同日判决的克劳尼克案[21]中,最高法院拒绝将律师的经验、办案的期限、指控的种类、案件的复杂程度等作为影响辩护质量的考量因素,认为这些制度性的缺陷不能构成行为不合理的正当理由。[22]此外,几乎所有律师在行为缺陷问题上都会以“诉讼策略”为由进行自我开脱。[23]因为最高法院认同“律师有义务去进行合理的调查,也可以合理地拒绝进行不必要的调查”[24],只要他们的决定有合理的法律和事实根据,法院审查时就必须“高度尊重”他们的策略,并且强烈地推定“律师的行为符合合理的客观标准”。[25]
  这种推定律师行为合理性的依据在于,法院事后审查律师的行为将可能变相鼓励被告人提出毫无根据的无效辩护主张,导致被告人可能将此作为不满审判结果的宣泄,如此则会大大削弱律师的热情和判决的终局性。[26]而且,政府没有责任去给律师的错误买单,也就更没有义务去防止律师犯错误。[27]但是,作为该案唯一的异议者,马歇尔大法官警告“行为缺陷”这一标准“在实践中可以被恣意操纵,要么可能根本产生不了作用,要么可能导致各个法院适用的标准参差不齐,最终破坏第六修正案之法理”。[28]也有学者尖锐地指出,这种“合理性推定”是毫无根据的,尤其是对于那些缺乏培训、经验、技巧、知识、时间和资源的不称职律师而言,恰恰应当做出“行为不合理”的推定,因为大量的案件事实表明,这些律师根本无法胜任提供有效辩护的职责。[29]
  即使律师行为不符合客观的专业标准,如果没有因此给判决造成“不利影响”,也就不属于无效辩护。[30]最高法院认为,被告人仅仅证明律师的错误对判决结果造成了一定影响是远远不够的,因为几乎所有的作为和不作为都会对结果带来影响,但并不是每个错误都会削弱程序的可靠性和结果的公正性。[31]纯粹的结果导向型的标准易于精确界定法院审查的范围,但却容易忽视案件事实和辩护策略的多样性。“辩护是一门艺术,在一个案件中并不专业的行为可能在另一个案件中就是完美的。”[32]无效辩护的审查并不是一套机械的标准,而是一种个案审查的理念,需要重申的是,它并不是为了惩戒律师的失职行为,而是关注被告人是否获得了公正的审判。
  但是,这种法院依靠冷冰冰的案卷记录进行的事后审查的可靠性和准确性令人堪忧,因为通过回溯性的判断,一般难以说明“如果当初律师行为符合专业标准,案件结果是否会发生实质性的改变”。[33]案卷记录会丢失很多庭审信息,而且,可能正是由于律师的策略或失职,许多关键的证据和事实都无法被呈现到法官面前,我们又如何期待依据更加残缺的信息来审查先前的裁判结果呢?[34]所以,让被告人来证明“不利影响”,无疑是再次提升了确证无效辩护的难度。
  (三)不确定的证明方式
  最高法院在斯特里克兰案中也讨论了是否可以参照美国律师协会的行为指引(checklist&guidelines)来评判律师行为的问题。以奥康纳大法官为首的多数派意见认为,美国律师协会的指引可以作为参考因素,但仅仅是一种“参考”。[35]因为没有哪一套规则能够穷尽案件事实的多样性,也就无法用来评判律师是否代表了被告人的最佳利益。此外,僵化的行为规则将会影响律师的独立性,也会掣肘律师谋划灵活的诉讼策略。但马歇尔大法官在反对意见中指出,告诉律师要合理地进行辩护等于没有告诉他们任何实质内容,多数派的意见本质上是用法官事后对“合理性”的评价来替代更为客观的标准。而且,有一些基本的要求,如庭审准备、申请保释、与被告人协商、及时提出上诉等,都可以适用统一的标准,无须下级法院的法官再进行逐案审查。[36]
  其实,美国律师协会早在1968年就制定了第一版的《刑事司法标准》,于2003年又修订了《死刑案件中辩护律师的指定与辩护表现指引》,并于2008年再次发布了《死刑案件中辩护团队减刑职责补充指引》。[37]但可惜的是,最高法院在斯特里克兰案之后就没再继续奥康纳和马歇尔大法官之间的争论。尽管如此,最高法院在近年来审查无效辩护时却不断援引这些指引来评判律师的行为,强烈体现出正在试图逐渐放弃斯特里克兰案确立的“行为缺陷—不利影响”这一标准。[38]大法官们越来越意识到马歇尔大法官的警告,发现“告诉律师要进行合理辩护基本就是发给他们一张不认真、不尽职的通行证”。但同时,对这些案子做过多解读是一件危险的事情[39],它或许只表明最高法院倾向于通过强调律师指引的重要性来缓减无效辩护对法院的压力,但绝不意味着彻底放弃斯特里克兰案确立的审查标准。这就对被告人试图证明无效辩护带来了极大的困惑,究竟是严格遵照传统的审查标准,还是只需证明律师违反律协指引的某些条款呢?
  (四)“双重尊重律师”的程序障碍
  除了上述实体性的证明标准之外,最高法院也为无效辩护之诉设置了复杂的程序性障碍。第一重“尊重律师”的程序障碍即是上文中对于律师行为的合理性推定。最高法院坦言,要逾越斯特里克兰案设置的标准并非轻而易举[40],因为法院必须尽力克服事后评估可能附带的偏见,必须尽力重建律师辩护的当时情景,并将法官自己置身于律师当时的处境来判断其行为的合理性。[41]第二重障碍则涉及美国刑事司法中定罪后审查的三种途径。一般而言,被告人在被定罪后可以向州上诉法院提起直接上诉,也可以向原审法院提出定罪后审查申请,还可以向联邦法院提出人身保护令申请。被告人只有穷尽直接上诉的救济后,才能提起定罪后的人身保护令申请,而无效辩护的主张一般都是在州或联邦的人身保护令程序中提出的。[42]因为当同一名律师在初审和上诉中提供服务时,他根本不可能否认自己的工作;新的律师提出无效辩护的主张时需要一些新事实、新证据加以支持,而它们只有在定罪之后的审查程序中才能提交给法院。[43]
  可是,最高法院在芬利案中明确指出,在人身保护令程序中,被告人不享有获得律师辩护的宪法权利[44],因而也就不享有获得有效辩护的权利。在没有律师的情况下,很多被告人根本不知道自己有权提出无效辩护的主张;或者,即使知道,也只能依靠自己来证明无效辩护。但此时,被告人身陷图圄、身心俱疲,根本无法进行调查并收集证据,纵然有心提出无效辩护之主张,也难以提出令人信服的事实和证据。此外,多数州为死刑案件的被告人在人身保护令程序中提供免费的律师,联邦法律也授权各州法院自行裁量决定是否给那些非死刑案件的被告人提供律师。尽管如此,各州受理人身保护令申请的法院也大都会维持原判,因为它们本身就是负责监督初审和上诉法院的,故一般都不会否定下级法院的工作。[45]
  第二重程序障碍还源自美国1996年《反恐与有效执行死刑法案》(Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996)。一般来说,联邦法院对于人身保护令申请中的无效辩护主张态度应该更加宽容,因为联邦法院负有保障宪法权利的当仁不让的责任。但《反恐与有效执行死刑法案》重塑了《美国联邦法典》第2254(d)条关于人身保护令的管辖条件,规定只有当(1)判决与联邦法律相冲突或者不合理地适用最高法院判决的联邦法律时,或(2)当州法院根据证据做出了不合理的事实认定时,方能启动人身保护令的程序。最高法院强调,第2254(d) (1)条中“不合理地适用联邦法律”不同于“错误地适用联邦法律”,当州法院的判决涉及无效辩护问题时,联邦法院必须“高度尊重”州法院的判决,只有当“正常的理性人都无法赞同州法院的决定时”,联邦法院才可以受理被告人无效辩护的申请。[46]最高法院坦言,这一标准本身就难以被证明,因为人身保护令的程序设计初衷即是如此:它旨在防止极端滥用各州的刑事追诉程序,而非普通的纠错机制。[47]第2254(d)条就是为了防止滥用联邦人身保护令程序来动摇州法院判决的终局性。
  至此,我们发现,被告人一般在直接上诉中由于缺乏新事实、新证据而无法提出无效辩护的主张;在州的人身保护令程序中,又因法院之间的“职业共同体”而难以得到支持;若想要说服联邦法院认定无效辩护,则必须首先证明“正常的理性人都无法赞同州法院的决定”,让联邦法院启动人身保护令程序之后,继续证明律师行为不符合斯特里克兰案确立的标准。不幸的是,即使依据彻底重新审查的方式,联邦法院在审查州法院判决或者律师行为时都必须保持高度的克制,因为律师全程参与了诉讼程序,知悉案卷记录之外的信息,让法官在人身保护令程序中再次揣度律师的行为,难免略显强人所难。而且,斯特里克兰案和第2254(d)条设置的标准实属苛刻,两者结合就构成了难以逾越的“双重尊重律师”的程序障碍。
  三、有效辩护是破灭的神话
  (一)穷人不享有“有效辩护”
  在理想的对抗制诉讼中,称职的律师能通过交叉询问证人来揭穿谎言,能攻击指控中的弱点来削弱证据体系,更能娴熟地掌握调查技巧来帮助无辜的被告人洗脱罪名;但实际上,只有少数富人和大公司能够负担高额的律师费用,80%以上的刑事被告人都因贫穷而只得依赖政府提供的法律援助。与《美国联邦宪法》和《权利法案》中的多数消极性权利不同,吉迪恩案确立的是一项积极的宪法性权利,即要求政府通过分配资源来积极地保障权利得以实现。[48]联邦和各州政府分别建立的法律援助体制,主要包括三种模式:一是传统的公设辩护人制度;二是法院将案件委派给私人律师,并按照办案数量给予报酬;三是直接和私人律师签订服务合同。[49]法律援助的资金来源也有所不同,有的是由州政府统一进行财政拨款,有的则完全依靠各郡县自己筹措资金,也会有一些州兼采这两种拨款方式。
  但自吉迪恩案以降,法律援助的财政拨款始终处于极度缺乏的状态。[50]1983年吉迪恩案二十周年之际,美国律师协会负责法律援助的委员会(theStanding Committee on Legal Aid and Indigent Defendants)就发布报告指出,“穷人获得律师辩护的权利正岌岌可危,由于没有充分的财政支持,我们无法向他们提供称职的律师”。在随后的年份里,诸多报告和文章都在批评美国政府没有投入足够的资金来解决这些问题。[51]近年来波及全美的财政危机更加恶化了这一局面。譬如,2012年2月,新奥尔良市公设辩护人办公室不得不裁掉三分之一的员工并强制推行每月额外两天的无薪休假[52];同年4月,宾夕法尼亚州泽恩郡的首席公设辩护人起诉政府,认为财政削减和员工短缺造成了大量的案件积压,公设辩护人办公室无法提供宪法所要求的有效辩护[53];加利福尼亚州的情况最为糟糕,为了支付不断增长的教育和医疗支出,加州政府几乎腰斩了司法系统2012年的财政预算,从17亿美元降至7亿美元,这使得本已捉襟见肘的法律援助专项资金雪上加霜。[54]美国前任司法部长埃里克·侯德面对重重危机发出感叹:“在这经济困难的时期,政府的财政预算如此紧张,而我们面对的需求却日益增长,所以,是时候采取改革措施了,刻不容缓。”[55]
  问题的根源还是在于美国“分权和制衡”的宪政体制,即使是联邦最高法院也不能控制政府的钱袋,法院可以通过判决确立获得有效辩护是一项宪法权利,但却无法强迫联邦和各州政府去拨款。[56]最高法院当然深谙此理,至今对具体的实施机制保持缄默,完全交由联邦和各州政府自由掌控。[57]其实,鲍威尔大法官在阿杰辛格案中就表示担忧:“(吉迪恩案)多数派的意见将依靠联邦和各州政府给予充分的拨款,但他们显然都不愿意这么做。”[58]因为吉迪恩案的承诺本质上是一种社会福利项目,可是,与那种惠及全社会的基础设施、教育、医疗等项目相比,仅仅让刑事被告人获益的项目显然就不会受到政治博弈的青睐。[59]尤其是在资源紧缺的时期,贫穷的被告人绝不可能是社会主要关注的群体,“他们是被指控犯罪的人,受到社会唾弃,是整个国家最为弱势的人群,所有的政客和法官都不会有热情去改善他们的处境”。[60]
  财政紧缩的直接后果就是恶化了“钱少案多”的局面。首先,这里的“钱少”不仅指法律援助经费少,还包括办案律师获得的报酬少。譬如,在经济发展水平较好的伊利诺伊州,法律规定每个轻罪案件的报酬是150美元,每个重罪案件是1250美元,但这一标准已经实行二十余年,至今没有显著增长[61];在东部经济发达的马萨诸塞州,公设辩护人的年薪从十年前的3. 5万美元仅仅提升至目前的5万美元,根本难以招募到资深律师加入法律援助的队伍。[62]另外,美国超过半数的州都设定了律师报酬的最高限额,如在肯塔基州,死刑案件的最高报酬是1. 25万美元,但平均每个律师办案的时间约是500个小时,这就意味着每小时的报酬只有区区25美元;[63]在弗吉尼亚州,办理死刑案件的律师每小时的报酬甚至只有13美元。[64]尽管各州制定法均规定法官可以不受最高数额的限制,但他们也几乎不会批准更多的报酬。[65]
  可以确定的是,在美国特殊的文化中,律师提供服务的质量经常取决于他们能够获得多少报酬。[66]我们可以通过案件结果来反观报酬对于辩护效果的直接影响。美国司法部的一项调查显示,把公设辩护人处理的案件跟私人律师相比,被告人被判处监禁的年限一般更长。而且,在联邦法院中被判处有罪的被告人中,88%的案件由公设辩护人处理,能够聘请私人律师的被告人只有77%的人最终被判处有期徒刑;在一些州法院中,71%的接受公设辩护人服务的被告人被判处监禁,而在聘请私人律师的案件中,这一数据只有54%。[67]小仅如此,就量刑结果来说,在公设辩护人处理的案件中,被告人更可能被判处重刑,刑期平均可能多出8个月。[68]
  其次,与“钱少”形成鲜明对比的是,律师所承担的案件量在近年来剧增。尽管美国很多全国性的职业标准都主张律师不应超负荷的处理案件,但无论联邦还是各州都几乎没有规定律师办案的最大限量。[69]在少数规定最大限量的地区,律师也几乎都是超负荷办案,因为他们都无法拒绝法院的委派,同时也面临着巨大的政治压力,从而不会轻易因案件积压而拒绝办案。[70]譬如,早在1991年时,新奥尔良市的一名公设辩护人在7个月内就处理了418个案件,路易斯安那州最高法院面对资源稀缺、案件剧增的局面束手无策,只得通过判决宣告路易斯安那州“无法向被告人提供宪法所要求的有效辩护”[71];时至2004年前后,罗得岛州的公设辩护人办公室处理的重罪案件超过当地标准的35%至40%,轻罪案件超标150%以上,马里兰州、宾夕法尼亚州和内布拉斯加州等地的公设辩护人办公室也都处于超负荷的运作状态[72];根据最新的统计,这些州的情况依然严峻,而内华达州、肯塔基州和佛罗里达州等地情况也变得同样令人担忧

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