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【期刊名称】 《北大法律评论》
论命令的内容与结构和命令的强制性基础
【英文标题】 On the Content and the Composition of Command and the Coercion of Command
【作者】 汪雄【作者单位】 首都师范大学政法学院{讲师,法学博士}
【分类】 法理学【中文关键词】 法律的强制性;命令;意图;先在义务
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第18卷第2辑)
【总期号】 总第35辑【页码】 111
【摘要】 法律的一个重要特征是强制性。强制性指法律的意志取代人的意志。法律与命令共享了这个重要特征,通过研究命令的性质可以帮助我们探索法律的性质。命令与要求、建议、陈述的区别在于,命令完整地具有三个意图。三个意图都以言辞的方式表达,既可以是口头的,也可以是书面的,甚至以作为方式也可表达命令。而第三个意图的实现依赖于命令发出者对命令接受者的支配关系。对这种支配关系的考察就进入到对先在义务的考察。目的的正当构成先在义务的基础,但是目的正当并不直接为命令的强制性辩护,而是为命令发出者的资格辩护,这种资格为命令的第三个意图的实现提供了保障。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264023    
  一、导论:命令的效力与法律的强制性
  当我们的行为与规则所要求的行为相吻合时,我们通常感觉不到规则的存在,这个时候我们把行为看成是自己发挥自由意志的结果,而不是规则引导的结果。例如,某人在充手机话费时一不小心把钱充到我的账户,我自觉地把钱返还给他,我会认为这是我自己意愿的结果,而不会把返还行为归结为我国《民法总则》第122条[1]对我的引导,这时,我国《民法总则》第122条的存在与否,于我而言没有关系。可见,只有当规则限制我们的行为,我们的任意性意志得不到自由施展的时候,我们才感觉到规则的存在。当我拒绝返还话费并收到对方根据我国《民法总则》第122条提出的返还请求时,我才意识到《民法总则》第122条的存在。
  虽然规则具有禁止、引导和教育等功能,但是,相对于禁止性功能而言,引导和教育的功能较弱,禁止是规则的显著功能。无论是道德规则、社会规则还是法律规则,其禁止性功能都强于引导和教育功能。禁止获取不当得利是一个法律规则,但它同时也是一条道德规则,它存在的地方,我们的行为就不是自愿性的了。这也同样适用于社会规则,例如“葬礼上禁止讲笑话”就是一条社会规则,无论你想起一个多么好笑的笑话,多么想与他人分享,在葬礼上你都不能任意讲笑话。
  因此,无论是道德规则、社会规则还是法律规则,我们因为禁止性而感受到了它们的存在,这是它们类似的地方。正因为这一点,我们经常容易把法律规则与道德规则和社会规则混淆。[2]我们在考察法律规则的独特性进而回答法律是什么时,就从考察法律规则与道德规则、社会规则的区别着手。[3]但是在这里,我们关注的是它们的类似性,法律的重要属性蕴含在这个类似性中。道德规则、社会规则和法律规则共享强制性特征,以法律规则最为明显。所以,哈特会说法律最为显著的特征是它的存在意味着某类行为不再是随意性的,而是在某种程度上具有强制性。[4]
  命令的强制性是法律的强制性的简单形态,二者的内容和结构是一致的。本文虽不直接探讨法律的强制性,但是通过剖析命令的强制性意涵来理解法律的强制性。具体而言,本文将细致讨论两个问题。第一,命令通过强制某人的意志来改变他的行动。但是,我们的意志是如何被强制的,意志的哪个方面被强制了?第二,命令的强制性的原因和基础是什么?在劫匪发布的命令中,强制性的基础是武力;在父亲的命令中,强制性的基础是父亲的权威。这些都是简单的模型,边沁、奥斯丁等人都是考察这些简单模型来分析法律的强制性特征,他们发现法律是一类命令,但是法律的强制性肯定不能建立在武力或血缘权威的基础之上,而需要更为妥善的证明。
  我们的意志是如何被强制的?早期理论家对第一个问题的回答是比较粗糙的。边沁将命令视为一种决定的宣告或意图的表达。[5]但是,表达命令的意图到底是什么?命令是如何表达的?边沁并没有具体论述。奥斯丁则诉诸“惩罚”来说明这个问题。他说:“万一我没有服从你的意志,你将给我带来一种恶。”[6]你之所以接受(accept)命令者的单方意志是因为不服从会引发惩罚,惩罚是一种你应当避免的恶,所以你应当改变你的意志。哈特进一步认为这种“改变”就是“放弃自行判断”和“阻断自行考量”。一个人的意志受到限制通常有两种方式:一种是外在要求作为附加要素影响行动者的意志;另一种是外在要求直接取代行动者的意志,行动者没有选择的余地。在第一种情形中,外在要求通常是行动理由的附加性理由(additional reason),附加理由意味着它作为一个要素参与到行动者的判断中去,它最后是否能构成行动的直接理由是不确定的,行动者在考虑如何行动时既可以按这个附加理由行动,也可不按这个附加理由行动,这取决于附加理由的内容是否能说服行动者。例如,当X得到一百块钱的不当得利之后,X的室友说:“你最好把钱还给他人。”对X而言,室友的话就是一个附加理由,X是否按这个理由行动取决于这个理由能否在X的主观慎思过程中说服X。在这种情况下,行动者的意志受到了影响,没有受到限制,所以室友的话不具有强制力。另外一种情形就是外在要求直接取代行动者的意志,行动者不再有机会在自己的主观慎思中考虑这个外在要求,而是直接放弃自己的意志或者放弃自己的自行判断,把外在要求直接当作行动的理由。
  什么是放弃自行判断的核心内容呢?弗里德曼和拉兹的观点有微妙的区别。弗里德曼认为放弃自行判断就是不把对外在要求之事的内容的自行反思和评价当成服从的条件,而仅仅把它当成服从的充分理由。[7]也就是说,不放弃自行判断就是把自己的评价和反思当成服从的条件,而放弃自行判断就是把自己的评价和反思当成服从的充分条件而不是必要条件。拉兹认为弗里德曼的观点是一个误导。当且仅当服从者去做外在要求之事的意愿并不以服从者对所要求之行为的品质(merit)的同意为条件,这时才能认为服从者放弃了自行判断。这个条件有两种解释。狭义解释认为,假如他们对所要求的行为的品质没有判断,他们愿意服从。广义的解释认为,即使对行为的品质的权衡反对服从,他们也应当服从。[8]狭义解释太弱,因为它认为从来没受到外在要求的约束。广义的解释更能被接受。
  最后拉兹举了裁判者的例子来说明“放弃自行判断”。当发生争议时,双方同意把决定权交给某位裁判者,这就意味着他们要服从裁判者的决定,无论最后判决的内容是什么。也就是说,裁判者的判决是要取代它基于的那些理由,也就是取代它所依赖的理由。[9]因此,裁判者的判决确立了他们该做什么,双方当事人的原始理由融入(merge into)裁判者的判决中。融合了原始理由的判决最后作为一个整体具有阻断性(pre-emptive)效果,双方当事人要放弃自行判断,而直接把判决当作行动的理由。
  在Y充话费误充人X的手机号的情形中,X得到了100元钱的不当得利,当X的室友对X说“你最好把钱还给Y”时,室友的话显然并不具有阻断性效果。如果法官命令X说“你应当把钱还给Y”,法官的话显然具有阻断性效果。法官命令的效果和我国《民法总则》第122条所具有的效果是一样的,无论你的主观意愿是什么,你都得按照法官的命令或者按照《民法总则》第122条的规定而行动。室友的话是一个建议(advice),而法官的话是一个命令(command),在阻断性效果这一点上,命令和法律规定具有同样的效果。所以,对命令的结构和内容的深入分析必定可以揭示出法律的强制性特征。“虽然法律命令理论作为一个系统化的主张,的确已经成为历史的一个部分,但是其中所蕴含的与我们关于法律直觉相吻合的部分,以及其中所揭示出来的诸种理论可能性,始终影响着今天关于法之基本性质的看法。”[10]但是,对命令的分析又必须借助对建议的分析来完成,命令所具有的而建议所不具有的要素恰恰是命令的本质要素。
  所以,下面第一部分通过比较命令句与建议句、请求句的区别,提炼出命令的三个意图,在前人理论的基础上完整细致地展现命令的内容,推进对命令语句的理解。命令的内容决定了命令的结构,这是第二部分的重点。命令的目的是为了实现第三个意图,这个意图的实现依赖于命令关系人之间的“优势”与“劣势”“上位”与“下位”等不平等关系,这种不平等关系是由“先在义务”决定的。所以,第三部分讨论先在义务,这是命令的强制性的基础。最后,本文的核心观点为:命令的强制性的关键内容在于三个意图,而最后那个意图是重点,它的实现依赖于命令发出者与接受者的不平等关系,因此也依赖于决定这种不平等关系的先在义务,先在义务的存在是因为政治优势者或上位者的目的正当性。目的的正当性为先在义务的合理性提供了基础,命令的强制性实际上奠基在命令发出者的目的正当性之上。
  二、命令的内容:三个意图
  在Y充手机话费误把100元钱充进X的手机账号的情形中,如果Y说“X获得了不当得利”,Y表达了一个陈述(statement) 。 Y是描述X获得了100元钱的不当得利这个事实,这个事实是否为真是另外一回事,因为X有可能没有获得这笔不当得利,但是当Y说出这样一个句子时,他以某种缩略的方式描述他自己相信这个事实。所以,这个句子的完整形式应该是:“我相信X获得了不当得利。”在陈述句中,言说者向接受者表达了一个言语,接受者为什么要相信言说者所说的是真的呢?有两个原因:第一,言说者自己相信他所说之事,即主观可信性(subjective trustworthiness);第二,言说者在某种程度上对所说之事十分熟识,即客观可信性(objective trustworthiness)。[11]当审判过程中被告说自己无罪时,我们质疑的是他的主观可信性,而不是客观可信性。在这里的不当得利情形中,Y表达的也是一种主观可信性,是Y对X获得了不当得利的主观判断,至于这个判断的真假则是另一回事。
  如果X的室友听到上述的陈述句知道了这个事实之后对X说“你最好把钱还给Y”, X的室友就不是在描述一个事实,而是在表达一种期望。陈述句的功能是让接受者觉得这个言语描述的事情是真的,建议、要求等指令句的功能是让接受者按言语的要求去行动。要求X返还100元钱,这是一个将要发生的事实,X的室友期望这个事实发生,但是这个事实能否发生取决于X是否采纳他的意愿。对于X的室友来说,他当然希望他的意愿被X采纳;对于X来说,他既可以采纳,也可以拒绝。所以,正如上面所说,“你最好把钱还给Y”仅仅是一个建议。在陈述句中,当Y说“X获得了不当得利”时,Y的言说不带意图。而在建议中,当X的室友说“你最好把钱还给Y”时,X的室友有一个希望X把钱还给Y的意图。可见,陈述与建议的第一个区别在于陈述者不带意图,而建议者带意图;第二个区别在于言说的对象是否特定。因为在陈述句中Y的言说不带意图,所以在陈述句中Y的言说对象不特定,Y既可以对X也可以对其他第三人描述“X获得了不当得利”这样一个事实。但是在建议中因为X的室友有一个希望X还钱给Y的意图,当X的室友向X以外的人言说时就不能实现这个意图,所以在建议中X的室友的言说对象是特定的,只能是X。
  对于接受者X来说,他可以自由决定是否采纳他的室友的意愿并接受他的建议。如果X从事情的本身去考虑觉得他的室友说得有道理,那么他就接受室友的建议,把钱还给Y;如果X觉得室友说得没有道理或者X有其他理由不还钱,那么他就可以不接受室友的建议。“建议者提出建议是为了让他人将其看作一个理由去相信建议是真实的、对的或者正当化的。但是建议者并不必然是为了让他人将其看作一个行动的理由,即使在某种情形中,他给出的建议对接受者而言是有效的行动理由,也并不必然如此。”[12]这一点和“要求”(request)不一样。
  如果X不采纳室友的建议拒绝还钱,Y就会对X提还钱的要求。“请你把钱还给我”,Y向X表达了一个要求。与建议一样,要求也是对未来的期待,所以在要求中Y也有一个意图—希望X还钱。但是与建议相比,在要求中,Y多了一个在建议中没有的意图—X要按照Y的言说内容还钱。即在要求中,Y除了有一个要求X还钱的意图之外,还意图X把Y的言说内容当成X的行动理由。例如,当X的室友对X说“你最好把钱还给Y”时,X可以是因为室友说得有道理而把钱还给Y,这时室友的话起了作用;也可以是因为X本来就想还钱而把钱还给Y,这时室友的话没有起作用。在建议中,X准确知道了他的室友的意图后,也可以不把室友的意图当成自己的意图,这并不矛盾。但是,要求就不一样了。当Y对X说“请你把钱还给我”时,只有当X的还钱行为响应了Y的意图时,Y的要求才具有意义。如果X在准确知道了Y的意图后,不响应Y的意图而还钱,而是因为X自己本身有其他理由而还钱,对X来说,哪怕他实际上还了钱,做了和Y的要求相一致的行为,但他并没有把Y的言说当成一个要求,这时也不能说要求的目的达到[13],也不能说X服从了Y的要求。所以,服从(obedience)不只是去做他人吩咐你做的事情,而是去做他人吩咐你做的事情,仅仅因为他吩咐了。[14]所以,偶然的符合不是服从。这就是为什么对于建议,没有服从与不服从的问题,但是对于要求,就存在服从与不服从的问题。
  如果X既没有响应Y的要求还钱,也没有因其他理由做偶然符合要求的还钱行为,那么Y就会提起诉讼。当法官在判决书或者支付令中对X说“你必须还钱给Y”时,法官对X表达的是一个命令(command)。在表达一项命令时法官有三个意图,除了“要求”中的两个意图外,多了第三个意图,即要求X放弃不服从的理由,不管这个理由是X自身所具有的不服从的理由,还是第三人给予X的不服从的理由。可见,在命令情形中,作为命令发出者(addresser)的法官有三个意图:第一个意图是希望命令接受者(addressee) X去行动。例如,希望X还钱,至于X出于什么样的理由还钱则不管,这是建议、要求和命令这三者与陈述的区别。[15]在陈述句中,Y并没有针对X的任何意图,而建议、要求和命令都有这个意图。第二个意图是希望命令接受者X按照命令的内容来行动,这要求X还钱给Y的原因仅仅是法官的命令,而不是自己的私人理由。X是在理解并接受了法官的命令之后做出行动,这是命令成为命令的必要条件。[16]第三个意图是希望命令接受者X放弃自己不服从命令的理由。如果X有其他不服从的理由,那么这时应该断然放弃。这是命令与建议、要求相比较而言之所以具有最大强制力的原因,它不仅要求命令接受者依照命令的内容照做,而且还要排除命令接受者所具有的不照做的理由。在要求中,Y表达的是一个决定性理由[17],X可以自我权衡,并不排除反对理由。但是,在命令中,法官表达的是一个排他性理由。哈特曾一针见血地指出,命令者的意志表达不是为了在听者的意图里面作为一个做某事的理由而起作用,相反,命令者的目的是削减或者排除听者的意图。哈特认为,这就是这样一种事情,即说出命令就意味着要求某个行为和称某个命令为一种断然性的表达方式。[18]这是命令与陈述、建议、要求的最大区别。
  当然,除此之外,命令与建议还有其他诸多区别。首先,建议只提给那些想要它的人,而命令还要针对那些不想要它的人,这就决定了对建议的采纳是自由的,但是不能自由决定是否接受命令,否则命令就蜕变成了建议。因为听从建议的理由出自事情本身,而听从命令的理由出自发出者的意志。[19]其次,如果命令是要求那些不想要它的人按命令的内容去做,这必然包含了命令者意图取代接受者意图。这是因为命令者的意图里包含“取代”的意志,这个意志来自命令发出者对接受者拥有权力,而建议的发出者不拥有这类权力。
  三、命令的结构:三个维度
  从以上的分析可以看出,命令的第三个意图即意志取代的意图是命令与要求、建议等其他指令的核心区别,而这个区别又是命令与法律所共享的一个显著特征。所以,通过研究命令的这个显著特征就可以探索法律的显著特征。而对命令的这个显著特征的研究要从它的内部结构开始。
  (一)命令的表达形式
  无论是命令、建议、要求还是法律都包含有意图,而意图要以一定的形式才能表达出来,最主要的形式当然是言辞。“一切法律规范(规则),无论是其中的行为规则,还是裁判规则,都必须以语句形式表达出来。”[20]言辞通常可以被分为独语(soliloquy)或者对话(dialogue)。前者没有言说的对象,表现为法律或命令的言语肯定不是独语,而是对话。后者有言说的对象,这个对象可以是特定的,也可以是不特定的。言说者与接受者可以是在同一时空,也可以不在同一时空。例如,你可以和你远在他乡的朋友聊天,你也可以给未来的人留下言辞,但是你不能和已经死去的人对话。言辞的接受者可以是现在这一时间点上的人,也可以是未来某一时间点上的人,但是绝不能是过去某一时间点上的人。法律和命令都有其规范的对象,所以,在一定意义上,法律和命令是对话,不是独语。它主要以文字为表现形式,它的接受者是不特定的,接受者可以存在于现在,也可存在于未来某一时间点上。例如,法律颁布之后经常会在未来某一个月的1日生效,但是其对象绝不能是存在于过去某一时间点的接受者,所以法律不溯及既往,对过去的人和事没有约束力。
  另一方面,这个言辞既可以是口头的,也可以是书面的,因此命令既可以表现为语言形式,也可以表现为文字形式,只要是能充分表达意志即可。如果某些默示行为充分表达了意志,那么它们也可以成为命令的表达形式。例如,表达命令某人离开这间房的意图不仅可以通过说“滚”来表达,而且可以通过“推”这个动作来表达。可见,以作为表现的默示方式可以成为命令的恰当表达方式。但是,问题在于,以不作为表现的默示方式可否成为命令的恰当表达方式?例如,中士命令他的士兵做一些和军务不相关的杂役,并明确表示如果不服从的话会遭受体罚。中士的上司将军知道此事,但是没有任何作为。[21]在这种情况下,我们能否通过将军的默示不作为推断“士兵要做杂役”也是将军的意志表达呢?也就是说默示不作为能否成为命令和法律的恰当表达形式?这是有争论的。
  早期的法律理论会把法律认为是主权者的意志。如果承认默示不作为是命令和法律的恰当表达形式的话,那么当主权者知道某一流行的习惯规则的存在但却保持沉默时,主权者的沉默就可以被认为是一种意志的表达。这种理论认为习惯法就是这么产生的。例如,霍布斯

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