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【期刊名称】 《北大法律评论》
个人信息权的建构和立体式法律保障
【副标题】 由隐私权保护的范式困境展开
【英文标题】 Construction of and Safeguards on the Personal Information Rights in Cyberspace
【英文副标题】 From the Perspective of the Dilemma of the Legal Paradigm of the Right to Privacy
【作者】 裴炜
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 个人信息权;隐私权;网络空间;风险社会;宪法性权利
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第18卷第2辑)
【总期号】 总第35辑【页码】 355
【摘要】 网络时代的到来所引发的“隐私已死”的担忧以及对于新型权利的探索,反映出传统民事权利框架下,以人格权为基本属性、以侵权责任为主要救济方式的隐私权体系在保护个人信息方面所面临的困境。网络环境所具有的风险化、思维化、经济化、公私融合及权力溢出等特征,凸显出个人信息保护领域公民权利与国家权力之间的关系变革,要求统合公法与私法,建立与各项特性相适应的个人信息权利体系。这就需要,一方面将隐私权之概念吸纳入更为宏观的个人信息权的概念当中去,另一方面将个人信息权上升至宪法性权利,以此形成较为体系化的权利框架,并在此基础上统筹各个部门法针对个人信息的规则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264009    
  一、引言
  随着网络时代个人信息的概念、价值、利用方式、治理模式等方面的变化,围绕着个人信息相关权利及保护这一命题出现了两种声音。第一种声音宣称“隐私已死”[1],即认为在网络语境下,个人信息遭受到来自各个方面的侵袭—从社会身份到生活经历,从行踪到生活模式,从生理健康到思想状态,个人信息处于大规模、全方位暴露的状态,在这样一种状态之下,个人毫无隐私可言。第二种声音则试图抛开隐私权问题,着重开发个人信息的新型权利,“被遗忘权”的提出即是一例。2015年任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司一案,“被遗忘权”的认定和保护问题在司法实务中首次被提出,法院在终审判决中承认“对这部分网络上个人信息的利益指向的确也并不能归入我国现有类型化的人格权保护范畴”。[2]除去“被遗忘权”“数据可携带权”等已经逐渐确立的新型权利外,还有其他一些权利尚未寻找到合适的话语进行表述。例如,对于政府大规模存储个人数据的行为是否干涉公民个人权利;如果是,干涉的是何种权利。此类问题尚未形成较为统一的解释。[3]
  以上两种声音实则一体两面。正是传统意义上的隐私及隐私权在网络语境下的功能失灵,才引发新型权利类型的思考。但是如果考察当前有关个人信息保护的相关研究以及司法实践会发现,尽管新型权利与包括隐私权在内的人格权体系之间似乎存在不相协调的地方,但许多学术研究仍然试图将前者放置在后者的传统概念体系和规则框架之下。[4]
  这样一种状况揭示出网络时代有关个人信息相关权利保护亟待解决的问题,即原有隐私权理论框架能否服务于互联网这一新型语境。换言之,我们是需要重新建构权利体系以满足时代发展,还是仍然可以在原有基础上进行调整?一方面,我国《民法总则》111条明确规定,自然人的个人信息受法律保护。我国《民法总则》将其与人身自由、人格尊严并列。该权利之具体内涵如何,以及它怎样与分则内容相协调,以适应网络时代个人信息保护之要求,是不可回避的问题。另一方面,如何解读网络语境下公民针对其个人信息所享有的权利,这个问题已经远远超出民法的规制范畴。以笔者从事的刑事司法研究为例,侦查人员能否要求网络服务提供者提供犯罪嫌疑人的个人信息,能否留存进入刑事诉讼程序但最终未被定罪的人的个人信息,不经令状可否搜集犯罪嫌疑人的全球卫星定位系统信息等,这些问题均因网络时代和数字化社会的到来而日益凸显,并且都意味着需要围绕个人信息相关权利重新划定国家公权力的合法性基础和行使空间。[5]
  个人信息相关权利亟待构建,而其构建必须要回答以下几个问题:个人信息相关权利与传统意义上的隐私权是什么关系?网络时代对个人信息权利保护提出了哪些新的要求?这些要求能否通过调整传统隐私权权利框架得以满足?如果不能,应当如何建构个人信息权?尽管学界对于个人信息及其法律保护方面的研究由来已久,并已经形成一些研究成果,但以上几个根本性的问题尚未得到充分重视,而相关民事规则、行政规则和刑事规则亦因此呈现出各行其是的发展趋势。笔者试图从公法视角,审视当前个人信息相关权利构建的学术和立法探讨,并在此基础上为回答以上问题做出努力。
  二、传统隐私权与个人信息相关权利的话语冲突
  网络时代下,公民对于其隐私权的担忧正在发生变化。相对于前网络时代人们担心自己的私事被不正当披露,从而造成精神层面的巨大损害,现在的担忧更多来自网络用户数据大规模泄露或过度收集事件、司法或行政机关建立的公民个人信息数据库、大数据交易、地图应用软件对个人位置的精准定位、网络服务提供者利用插件投其所好地推销产品等。在面对大型网络服务提供商、政府机关或者数据交易商时,一方面个人对于其信息的掌控能力在不断弱化,由此切实地引发了对于隐私乃至个人自由的担忧;另一方面很难证明某些干预或处理个人信息的行为确实对公民个人造成了实质性损害,甚至一种温水煮青蛙式的隐私漠然心态已经逐渐形成,以至于很少有人在浏览网页时会注意服务商的隐私条款,或者注意保护自己的真实姓名、肖像、身份证号、联系方式等信息。
  当我们在网络语境下表达对个人信息的关切和担忧时,很难找到合适的权利话语。信息主体可以主张自己享有个人信息权,但何为个人信息权,基于何种价值基础享有这项权利,以及该项权利在当前权利体系中如何定位,这些问题尚无明确答案。以GPS定位信息为例,对于这样一种信息,被定位的主体究竟享有何种权利,这种权利能否被放置在人格权或者财产权项下进行规定,何种行为可以被视为侵犯该权利,现有权利体系对此处于失语状态。
  面对此种情形,早期学术研究和立法探索多试图在传统的民事侵权责任框架之下去寻找合适的字眼[6],然而这样又一进步产生了个人信息与隐私权不相兼容的违和感。之所以如此,主要在于传统隐私权与基于个人信息所衍生的公民个人权利存在着多个方面的差异。
  第一,传统隐私权建构的基本前提是个人对于自己的生活状态和空间具有相对主动和完整的控制能力,而这样一种能力又依赖于物理世界的特性,例如空间的相对封闭性。但是当我们讨论网络语境下的个人信息时,该环境是一个高度开放、信息高速流动和交互的场域。在该场域中,浏览网页、使用即时通信软件或GPS定位系统、发送电子邮件、阅读在线文献或是在云端编辑文本,这些行为都会留下痕迹并且被分散式存储。从这个角度讲,个人生活空间和状态的开放化是网络语境下个人信息的新常态。
  第二,权利客体不同。如前所述,隐私权针对的是隐私,而隐私本身具有特定的含义。从中文的角度分析,“隐私”中的“隐”强调不为他者认知的心理或达至该效果的行为,而“私”则意味着仅与或主要与特定个体私人领域相关的事务、信息或空间。[7]这意味着在使用隐私这一概念时,我们已经预设了两个前提:其一是存在隐匿的可能性,其二是存在公领域与私领域的大致界分。无论采用消极的“独处”(to be left alone)概念,或是积极的有限制接触(limitedaccess)或信息控制(control over information)概念,无论是从隐匿的事实状态还是从个人信息自主的角度进行分析,隐私均基于以上两个前提构建而成。换言之,若所隐之事无关个人,或者个人之事无须隐匿的,均不构成隐私。可以说,能够表述为“隐私”,进而被法律确认并被纳入保障范围的信息仅构成个人信息的一部分。相对而言,个人信息的范围要更广一些,它一方面指向任何与“隐私”中的“私”所相对应的概念,另一方面亦包括任何可以识别出特定主体的信息。
  第三,对于权利的干预或侵犯模式亦有所差异。侵犯传统隐私权的主要模式是不当披露隐私,构成侵权的判断标准是符合一般侵权行为的构成要件,侵权行为所造成的损害后果通常具有强烈的精神或情感属性,而权利主体对于侵害行为和侵害结果通常具有明确的认知。在信息开放模式下,尽管信息披露仍然可以构成对个人信息的不当干预,但从总体来看,披露行为仅构成侵犯个人信息行为的一小部分。如前所述,网络语境下对个人信息的侵犯已经大大提前,即在信息被存储或搜集之时起已经开始。事实上,布兰代斯(Brandies)在1928年的Olmstead v. United States案[8]中发表的反对意见已经对其与沃伦(Warren)在1890年的《隐私权》[9]一文中的观点进行了修正,而这一修正的出发点恰恰在于意识到个人隐私面临的威胁不仅仅来源于公开披露,同时也可能来源于政府干预。
  由此出发,对于个人信息的干预或侵犯在以下三个方面区别于传统隐私权:其一是这种干预行为并不强调明确的损害后果,权利主体甚至有时不会意识到自己的权利已经遭受侵害[10],侵害行为的情感色彩大大弱化。换言之,在信息环境开闭模式转换的过程中,对于个人信息的干预已经由产生具体且真实的损害后果的行为转向侵害风险。其二是这种干预行为并不必然导向披露这一传统隐私权侵权模式,但由于干预方与被干预方之间力量悬殊,例如大型网络服务商与单个用户,仍然会在权利主体心理上造成压迫感。正因如此,在刑事程序中,如果刑事侦查部门对犯罪嫌疑人采取监听措施,该侦查行为是否正当是与后续行为(包括公开信息与否)分别独立判断的。其三是即便在以信息披露为基本模式的传统侵权框架下来分析,网络环境下侵权行为的严重程度和侵害后果之间处于失衡状态,从而导致传统救济手段与侵权行为之间的比例关系需要重新调整。以2010年轰动美国的泰勒·克莱门蒂(Tyler Clementi)自杀事件为例,泰勒与另一名男性的性爱场景被其室友通过网络摄像头在网上直播,尽管两名犯罪嫌疑人因侵犯隐私而被起诉和定罪,但该直播行为引发的舆论压力最终导致年仅18岁的泰勒在乔治·华盛顿大桥跳河自尽。[11]
  第四,构成隐私的信息在完整性_上也区别于个人信息。通常来说,对于隐私权的侵犯会构成一个相对完整的内容,其中包括主体(明示或暗示)、行为或状态。这种完整性体现在两个方面,一方面是隐私权与名誉权的紧密联系,例如我国在修改《侵权行为法》之前,对于隐私的保护基本_上基于对名誉权的侵犯而启动;另一方面是上文提及的隐私权中所包含的强烈的情感色彩,而这种情感色彩又通常基于较为明确的个体指向和充分的事实描述。这也是传统隐私权会与言论自由特别是媒体的言论自由产生激烈冲突的原因之一。[12]
  反观个人信息相关权利,其所针对的不仅包括故事性的信息,更多地还指向信息碎片,例如姓名、账号、网页登录时间、位置信息等。正因如此,在网络时代探讨个人信息的价值时,由信息论和情报学衍生出来的“镶嵌论”开始进入司法裁判视野。该理论认为,分散的信息碎片尽管对于其占有人来说没有价值或价值有限,但将这些碎片组合起来则会产生不可估量的整体价值。[13]这种属性衍生出侵犯个人信息的行为的两种特殊模式:其一是大规模、长时间收集零散化的个人信息;其二是由于筛选不当、拼凑、伪造、篡改等原因形成个人信息表述和披露上的错误。[14]
  第五,相冲突的利益有所不同。无论是隐私权还是个人信息的相关权利,两者都不属于绝对权利,在特定条件下,基于公共利益或权利均衡的其他考量,可能会对该项权利进行限制。就传统隐私权而言,从私权的角度来看,比较常见的是前文提及的与言论自由之间的冲突[15],而这种冲突在公共媒体领域更为明显。[16]相对地,个人信息相关权益引发的主要是与公权力以及财产性、商业性权利之间的冲突。例如,侦查机关为了有效打击犯罪,可能建立起包括犯罪嫌疑人或罪犯的姓名、身份、经历、生物等在内的个人信息数据库。又例如,以400开头的商业服务电话,通常会提示“为了提升服务质量,您的通话可能会被录音”。以上两例均与言论自由无关,然而仍然在一定程度上干预了个人信息相关权利。
  第六,传统隐私权与个人信息相关权利在救济方式_上存在差异。针对传统隐私权的救济主要基于侵权责任而构建,具有以下几个特征:一是基于损害结果而产生,无论这种损害是物质上的还是精神_上的;二是事后救济为主要途径;三是是否救济以及如何救济具有个案性。
  然而就侵犯个人信息相关权利的行为而言,从以上其与传统隐私权的区别可以看出,事后的、个案性质且基于损害后果的救济已然不足。首先,权利主体可能完全没有意识到侵权行为或侵权后果的发生,这正是瓦克斯(Wacks)所说的“隐私困境”(privacy dilemma)。[17]其次,由公共机关或大型网络服务提供商进行的大规模个人数据采集所形成对个人信息相关权利的干预,权利主体相对分散且数量庞大,并且干预者与权利主体之间力量对比悬殊。以2016年的“百度云事件”为例,用户在发现自己存储的文件被清空且空间被塞满淫秽类文件时,难以有效地向百度主张权利并获取救济。[18]最后,基于风险而非实际损害结果构建的个人信息相关权利,需要将救济模式由事后转移到干预行为的各个阶段,从而形成一整套以个人信息为中心的治理架构。在这一架构中,单纯的民事侵权责任仅属于其中的一小部分。
  三、网络环境的特性
  在网络语境下,传统的隐私权在保护个人信息甚至个人生活不受外界不当干预方面面临诸多困境。这些困境需要对原有权利体系进行调整,但有效的调整必须建立在精准把握网络环境的基本脉络的基础上,从而实现对症下药。基于此,有两个问题需要解决:其一是从个人信息保护和私人空间完整性的角度出发,网络环境具有哪些区别于传统物理环境的特征;其二是基于这些特征,需要构建怎样的个人信息权利。本部分首先从网络环境的特性进行分析。
  (一)风险化的网络环境
  网络环境下的个人信息保护与风险社会这一大背景相契合。风险社会具有以下几个特征:第一,相对于回溯性的视角,风险社会体现出的是未来导向的前瞻思维模式。[19]第二,基于思维模式的转换,风险社会的着眼点由现实性转换为可能性,而在社会治理模式上亦引发由救济向防控的转化。第三,风险社会中的风险区别于自然灾害等“外在风险”(external risks),其是由社会及社会活动现代化过程引发的“人造风险”(manufactured risks)。[20]正是基于这一特征,马尔里希·贝克(Ulrich Beck)在论述风险社会时,一方面强调了其与技术理性化进程(technological ationalilation)的密切联系,另一方面强调了社会不同群体、机构、层级之间的信任关系在应对此类风险时的关键作用。[21]第四,对于“风险”一词的选用同时体现出这一社会现象的相对客观和常规性。基于此,以技术理性为指导,这些社会风险亦有可能被科学地分析、监控、评估、测量,并在此基础上导出相对合理有效的应对策略。[22]后现代语境下发展出来的犯罪控制论正是从这个角度去审视犯罪现象,试图从社会学的角度寻找犯罪诱因并加以规制。[23]
  在该语境下,网络环境呈现出强烈的“风险化”的特征。在网络环境中进行的日程活动和产生或处理的个人信息虽然大多看似离散、无规律和无足轻重,但信息主体的保护意识淡薄、信息高度分散且易于获取、信息搜集处理者与信息主体力量失衡等网络环境的特征使得网络上的日常活动亦有可能引发潜在的、不可预知的损害。这些风险并非单纯来自对包括法律、政策、道德等在内的社会规范的直接违反,更多的是网络环境剥离了物理属性而直接且赤裸裸地反映思维活动这一特性所致,这也是我们即将探讨的网络环境的第二个特征。
  (二)作为纯思维载体的网络环境
  早在20世纪60年代,约瑟夫·利克莱德(J. C. R. Licklider)就曾预言未来的某一天人脑与机器将高度结合。[24]国际电子前沿基金会(ElectronicFrontier Foundation, EFF)的创始人之一约翰·佩里·里洛(John PerryBarlow)在1996年发布《网络空间独立宣言》,强调人们在网络上或计算机中进行的不单单是行为,而是人的思维本身。[25]在网络环境中,人们依靠搜索引擎来提出和解答疑问,通过云端来存储记忆,通过社交网站来交流和通信。无论是“百度一下,你就知道”,还是苹果的“think different”,或是谷歌的“browsethe web as fast as you think”,这些标语都在暗示人类思维与网络相融合的态势。
  之所以要强调这样一种态势,是因为它意味着当其他主体接触数据主体在网络中遗留的痕迹时,看到的直接是思维的轨迹。以林森浩投毒案为例,侦查人员通过查询犯罪人的网页浏览记录,发现其在作案前查询了二甲基亚硝胺的相关信息,这些记录本身即反映出犯罪人在作案之前进行的准备和意图。[26]与之异曲同工的是,约翰·巴特勒(John Battelle)在研究谷歌时将其描述为“意图的数据库”(database of intentions) 。 [27]通过搜集这些信息便可大致勾勒出一个人的思想内容。相对于物理世界中对于私密信息的公开,网络环境中真正让人不寒而栗的恰恰是这种与公开与否无涉的思想窥探。
  (三)公私边界渐淡的网络环境
  网络环境的第三个重要特征是公领域与私领域的边界进一步模糊化,以至于传统划定边界的标准失灵。这主要表现在两个方面:第一是以物理空间作为公私领域划分标准失灵。在传统隐私权的意义上,我们可以较为容易地将个人的生活空间例如住所标注为私人空间,进而将在该空间内产生的信息归于隐私权保护的范畴。相对而言,在公共场合隐私的概念就会被弱化。互联网颠覆了以空间为标准的公私划分。第二是以是否将信息对外披露或发布作为公私划分标准失灵。美国隐私权相关判例中的“第三方条款”(Third-Party Doctrine)在互联网语境下的内涵变化集中体现了这一失灵的状况。该规定由美国最高法院在Smithv .Maryland [28]和United Statesv.Miller [29]案中确认,核心含义在于明确当权利主体主动向第三方提供信息时,该主体不得继续对该信息主张隐私权保护。
  在网络语境中,这一规定受到越来越多的冲击,其中一个主要问题在于,向网络服务提供者提供特定个人信息是用户获取相关服务的前提。以电子邮件为例,要想通过电子邮件进行沟通,这些邮件及其内容必须通过服务商的服务器进行传递。区别于传统的邮政系统,服务器之间显示和传递的不仅仅是“发件人”“收件人”等附属信息,同时还包括信件内容,从这个角度讲,电子邮件更类似于明信片。这种情况是否能够被视为权利主体自知自觉地将通信内容提供给服务商而已经弃权,正是United Statesv.Warshak案[30]的争议焦点。通过本案,法院认定当事人对其电子邮件享有合理的隐私期待,即便该邮件由第三方服务器存储。
  (四)权力重组和溢出的网络环境
  网络环境的第四个重要特征在于,在这个环境中,规则的制定和执行呈现出一种去中心化的发展趋势[31],一方面以规则制定权和执行权为核心的权力开始由国家向社会组织分散,另一方面自上而下的国家管理体系和自下而上的行业自治体系开始融合,形成扁平化的网状治理模式。
  这一特征的最突出表现是大型网络服务提供者的崛起,以及由此带来的商业行为公共化的态势。以浙江省高级人民法院2015年推出的与阿里巴巴合作,通过淘宝地址送达法律文书的实践为例[32],淘宝网自2003年成立以来,经过十余年的发展,集合了体量惊人的用户个人信息,其中就包括用户住址。这些信息的搜集始于单纯的商业行为,例如商品的浏览、咨询、交易、物流、售后等,但在集合之后则形成了公权行使的辅助手段。2015年年末以来最高人民法院通过与芝麻信用开展合作,进而通过淘宝、天猫、神州租车、趣分期、去啊旅游、我爱我家等网络应用平台在日常生活的各个方面限制失信被执行人的做法[33],同样反映出当前国家社会治理权力溢出的趋势。
  大型网络服务提供者积累的用户信息以及在此基础上进行的大数据处理,本身即具有公共资源的属性,而掌握公共资源并能够加以利用,本身又构成权力的实质来源。在此基础上,基于商业行为形成的用户大数据同时兼具了经济属性和权力属性,这种属性的交叉则成为一系列行为规范冲突的根源。就经济属性而言,用户大数据的商业属性可以用于本机构分析、改善商业模式及用户体验,亦有机会作为商品进入市场交易领域;就权力属性而言,用户大数据亦可转化为社会管理、行政执法等公权行为的资源而被强制征用或使用,而这又涉及“法无规定即禁止”的基本行政原则。
  2016年苹果公司与美国联邦调查局就是否可以因反恐之考虑而开放软件后门的争议[34],是这两种属性相冲突的一个典型案例,该案件亦体现出权力化的商业组织对传统社会管理机构—政府的对抗,其背后恰恰反映出了网络时代社会权力分化充足的现实状况。这一冲突最终通过第三方破解得以平息,但在整个过程中我们看到的是商业巨头与权力公器的争夺,看到的是强大的技术力量,唯独缺少了与这些信息最为相关的公民个体维护自身权利的有效抗争。这种关键利益主体失语的现象同样出现在了前文提到的“百度云”事件中,基于私法框架而设立并依此救济的隐私权,在权力相争之中的弱势地位被暴露无遗。
  (五)信息经济化与经济信息化的网络环境
  从苹果与美国联邦调查局之争引申出去,我们可以总结出网络环境的第五个特征,即信息的经济化和经济的信息化。信息论的奠基人香农将信息定义为“用以消除随机不确定性的事物”[35],这一定义随后成为“信息”概念的经典表述。这里对于不确定性的消除不仅服务于社会活动对于可预期性的期待,亦可服务于满足好奇心这一人类共有的特征。正由于信息具备消除不确定性这样一种特性,而以不确定性为基本特征的风险则是社会治理的重点,这就使得信息本身成为风险控制所必不可缺的资源,进而具备了经济价值。
  网络环境作为纯粹的思维载体,其中进行的任何活动都是以信息为客体,由此网络语境下经济价值的创造、挖掘和提升直接围绕信息展开,而信息本身亦与经济价值形成了直接对接。作为传统人格权的肖像权、姓名权等已经呈现出经济化的特征,而传统意义上的知识产权重在保护智力成果,更是信息经济价值的直接回应。所不同的是,网络环境下的信息与经济价值相结合是全方位的,经济化的信息不再限于经过智力加工后所形成的成果,亦不必再直接与某个特定权利主体形成一一对应的关系。正因如此,在现实生活中出现了大量大型网络用户信息泄露、用户信息非法买卖的现象,我国2016年接连发生大学生遭遇电信诈骗死亡的事件[36],精准诈骗的背后即是对传统权利体系的真空之地—既非产权又非人格权保护对象但又具有经济价值的个人信息的肆意获取和滥用。
  四、网络环境对个人信息权利设置和保护提出的新要求
  网络环境以及这个时代的根本性特征对个人信息的保护和有效利用提出了挑战,在这样的时代背景下,传统的权利话语显得苍白无力。如果不能进行权利的有效重构,个人权利保障失语的现象将继续下去,并且有愈演愈烈之势。本部分分两个步骤分析网络环境对个人信息权利设置和保护提出的新要求:首先基于网络环境之属性,分析我们需要什么样的个人权利;其次分析新型权利与传统权利框架的兼容性问题。
  (一)网络时代需要什么样的个人信息权利
  基于网络环境的风险化、思维化、公私界限模糊、权力溢出、信息经济化等属性,从保护个人信息及由此产生的信息主体所享有的相关利益的角度出发,与之对应的个人权利应当具有以下几个特征:
  第一,这种权利需要适应风险化这一属性。其一,对于个人信息的保护在时间轴上的覆盖范围需要向前延伸;其二,信息披露或公开仅构成干预个人信息的众多行为中的一种,信息公开并非核心干预形式,信息收集、存储、处理等行为需要单独认定,不再被视为公开行为的前置或后置行为;其三,围绕个人信息相关权利所实施的救济不再以或者至少不再主要以损害结果的实际发生作为要件;权利救济的关注点由结果转向行为。
  第二,这种权利需要适应网络环境公私界限模糊这一属性。其一,物理界限在划定权利边界中的作用需要弱化,侵犯传统意义上的私人领域可以构成个人信息相关权利受到干扰的证据之一,但后者并不以前者为构成要件。其二,“公开”与否的判断标准需要脱离或者至少弱化权利主体的主观认识或意愿。其三,新型权利对应的不仅仅是私法意义上.的义务,还对应公法意义上的职责;就后者而言,既包括在消极意义上的公权谦抑,又包括积极意义上的保护职能。
  第三,这种权利需要适应网络思维化的属性。思维活动的特征在于碎片化、即时性和易扩散性,由此衍生出个人信息相关权利所应具备的三个特性。其一,该权利所针对的客体不仅要像传统的知识产权和带有财产属性的人格权那样保护单一且完整的信息,更要关注对于信息碎片的搜集、重组和使用。其二,网络环境中思维的高速扩散意味着在衡量侵犯个人信息行为的严重程度时,不应当以量作为评价的唯一或核心标准,相应的责任设置应当转换到以风险为核心的思路上来。其三,这种权利不单以守护个人隐私作为目标,更以维护个人思想之自由为目的。蒂英西·麦克勒姆(Timothy Macklem)认为:“人与人之间的差异来自隔离(isolation),它使得人们得以进行创造性活动并得出不同的结论,进而形成不同的生活方式,尊重多元化和自由的社会由此产生。”[37]作为思维与其载体高度融合的网络环境,一方面,使思想易在其成熟之前就被公之于众,这种来自外界的过早的审视极易使信息主体龃龉不前,进而可能阻碍信息主体人格的自由发展;[38]另一方面,思想的碎片或者其发展过程中的某一版本容易因断章取义而被误读,由此引发的否定态度更易使自由之言论则归于沉默。从这个角度来看,个人信息相关权利已经远远超出了隐私权所能涵盖的范围。
  第四,这种权利的设置需要适应权力重组和溢出的属性。这意味着在权利保护和救济方式上要做出以下两个方面的调整:其一,传统的基于隐私权对个人信息的保护主要针对的是私法领域的侵害行为,而当网络环境下权力溢出公领域而向私领域渗人时,再单纯地以私法构建权利和权利救济框架就会显得力不从心。在这一语境下,以宪法为主导,在国家根本大法的层面明确个人信息相关权利,是以权力制衡为核心统筹公私融合的必行之路。其二,公共权力的扩散意味着在保护个人信息时难以延续传统做法,以行为主体之“公”或“私”来判断行为的性质,需要从信息或信息集合本身与公共利益或

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