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【期刊名称】 《政法论坛》
“不知法不免责”准则的历史考察
【英文标题】 Historical Review of the Doctrine of“Ignorance of Law is No Excuse”
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律错误;知法的推定;事实错误;责任主义;治理方式
【英文关键词】 Mistake of law;Presumption of Legal Knowledge;Mistake of Fact;Blameworthiness Requirement;Mode of Governance
【文章编码】 1000—0208(2007)04—106—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 106
【摘要】

刑法中事实错误与法律错误分类的现代意义与罗马法无关。对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明,无论在大陆法的语境中,还是在普通法的语境中,现代的“不知法不免责”准则都建立在知法的推定的基础之上。知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密联系。借助知法的推定,“不知法不免责”准则与责任主义在古典的刑法理论体系中得以自洽共存。在知法的推定动摇之后,为维护“不知法不免责”的传统立场,人们提出诸种新的理论根据,但这些根据无法使传统立场正当化。

【英文摘要】

Modern classification of mistake of law and that of fact in criminal law does not derive from Ro man law.The historical development of a doctrine of“ignorance of law is no excuse”(ignorantia juris non ex cusat) indicates that,in the context of both German law and Common Law,it has been based on the presump tion of legal knowledge.The presumption is a product of the growth of absolute state power.and associates it serf closely with the new mode of governance.By means of the presumption.the doctrine could be consistent with the principle of responsibility in the classical theory criminal law.After the collapse of the presumption,various justifications have been put forward SO as to preserve the doctrine.but it fails.

【全文】法宝引证码CLI.A.180998    
  
  在现代刑法框架中,事实错误与法律错误的分类一直具有支配性影响。支配这种分类的便是“不知事实免责,不知法不免责”(Ignorantia facti excusat;ignorantia juris non excusat)的格言。一般认为,这一格言意味着,对不同性质的认识错误需要适用不同的处理原则:对事实没有认识或者产生错误认识,阻却刑事责任的成立;没有认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生错误认识,[1]则并不影响犯罪的成立。可以说,长久以来,正是基于这句格言,人们理所当然地认为,事实错误与法律错误分别等同于可免责的错误与不可免责的错误,而现代有关事实错误与法律错误的这种分类则源于罗马法。
  通过对“不知法不免责”的格言进行知识考古学意义上的探究,本文将揭示事实错误与法律错误分类的现代界定与罗马法无关,而是绝对国家权力兴起后的产物。作为处理法律错误的刑事准则,现代意义上的“不知法不免责”建立在知法的推定的基础之上,而知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密联系。知法的推定动摇后,“不知法不免责”的准则便面临寻找新的正当根据的任务。
  一、“不知法不免责”与知法的推定:大陆法语境的考察
  在语源学的意义上,“不知法不免责”的格言来自罗马法。公元533年优士丁尼发布的《学说汇纂》中,就叙述了“不知事实无害,不知法律有害”(Facti vero ignorantiam non nocere,juris quidam ignorantiam cuique nocere)的规则。该规则被认为与“不知事实免责,不知法不免责”的格言相等同。[2]不过,研究表明,虽然罗马人有着相同的格言,但它从来没有运用于当时的刑法,而是仅仅适用于民事领域,并且只针对共同体中合理地被期待知道民法的那些人;对因地位或状况而对法律没有认识的人,如不满25岁的人、妇女、士兵、农民与其他智力较低的人或者没有机会咨询法律代理人,则并不适用。[3]据Binding考证,罗马刑法总是将违法性认识,也即积极地无视或藐视法律,视为故意或重大过失的必要条件。在这一点上,罗马法的立场与教会法相同。[4]在教会法中,对法律的认识同样被认为是故意或罪恶意图的组成部分,除非行为人产生法律认识错误或不知法律本身具有可谴责性,是基于懒散或有意地不予注意而未能获取相关知识的结果,否则,对法律的认识错误与不知法律将使违法行为缺乏自愿性。
  罗马法时代,人们之所以区分法律错误与事实错误,是因为“法律具有确定性且能够被认定,而事实的确立甚至对于最慎重者也是困难的。”[5]然而,这并不意味着事实错误就是可免责的错误,而法律错误等同于不可免责的错误。实际上,在罗马人看来,免责错误的成立取决于两个要素:一是认知客体存在的困难;二是认识过程中付出的努力。在认知客体上,罗马人显然认为法律能够且应该被确定,而事实则较难捉摸。由于事实具有更大的难以捉摸性,有关事实的错误应该更容易被宽恕,以致只有懒散性过失或重大过失才应该阻却免责。如“对事实的认识错误多,而对法律的认识错误少”(in facto magis,quam in jure errat)之类的表述也暗示着,罗马人从来没有根据法律错误与事实错误之间所划定的严格的分界线来进行思考。对罗马人而言,事实错误与法律错误之间的差别只是程度上的而不是种类上的。[6]这意味着,在罗马法时代,法律错误与事实错误的区分尚不具有今天所指称的意义,彼时两种错误之间并无性质上的差别。那么,事实错误与法律错误的现代意义究竟源于何时呢?
  在刑法发展的历史上,有两次重大的转折不可不提及。第一次转折是教皇革命之后,受基督教救赎学说的影响,刑法理论在中世纪经历了一般报应(法律的报偿)取代具体报应(受害人的报偿)作为刑法正当性基础的过程{1}(P.222—223)。第二次转折便是贝卡利亚一费尔巴哈时代,受启蒙时期国家目的学说与边沁的功利主义理论的影响,刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”{2}(P.256),刑法逐渐偏离报应轨道而将重心转移至预防需要之上。据此,国家刑罚权的发动必须是有目的的,必须带来一定的利益,且这种利益必须超过刑罚所带来的恶。这意味着,自此以后,刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成,而无法再基于惩罚的痛苦本身。施加于具体犯罪人身上的刑罚,不再是对其所引起的恶的单纯报应或为被害人讨回公道,而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴,以警告他人不要实施犯罪。预防论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。
  在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后,贝卡利亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡利亚强调应在刑罚的后果和犯罪的后果之间进行算计和权衡,并由此而将刑罚的正当依据界定为预防和威慑{3}。费尔巴哈则主张,刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑,而刑罚的执行也并没有更多的目的,只是为了表明刑罚威吓的严厉性{2}(P.134)。与费尔巴哈身处同一年代的Stiibel与Grolman所提出的特殊预防理论,{3}实际上也是国家目的学说与功利主义理论的产物,是利益权衡的结果。
  事实错误与法律错误的现代分野,便是刑法史上这第二次转折的产物,与由报应走向预防的转型紧密相关。可以肯定的是,费尔巴哈的心理强制说为预防和威慑的可行性提供了理论依据。心理强制说认为,趋利避害的本能使人们会在惩罚的痛苦与犯罪的快乐之间进行权衡。很显然,心理强制的实现首先以人是理性的存在为前提,只有理性主体才懂得精确盘算利益得失,并具有基于意志的选择自由。其次,心理强制的实现还需要依赖罪刑法定的推行,因为只有明文规定了犯罪与刑罚的刑法才能成为理性主体据以行动的准绳。然而,主体的理性存在仅仅为认知提供了可能,罪刑法定表征的也只是法在客观上的公示性;客观的法如果不为理性的主体所知晓,便不可能指导主体进行算计,所谓心理强制云云不过是枉然。这意味着,除理性的主体与公示的法之外,心理强制的实现还需具备第三个必要条件,即人们对法律必须具有明知,且必须熟知特定刑事制定法所施加的惩罚程度。从此种意义上而言,罪刑法定与心理强制之间无疑存在着致命的脱节,倘若不将其间断裂的环节连上,费尔巴哈的心理强制说便无法为刑法由报应向预防的转折提供足够的依据。费氏显然意识到了这点,所以先是通过引人故意的推定,之后又以“归责上的法律推定”予以替代,来满足遵守如此不现实的目标所涉及的困难{2}(P.429)。简言之,对罪刑法定与心理强制之间所存在的脱节,费氏运用知法的推定完成了其间的链接。
  正是在这样的背景之下,“不知法不免责”的格言开始挣脱罗马法的轨道而获得了全新的意义。它不再与认知客体的难易程度或认识过程相关,而是进入具有英雄色彩的“现代”[7]后的知法推定的产物。诚如Perkins所言,每个人都终结性地被推定为知道法律的断言,只是不知法不免责的另一种形式的说法。(2)Binding据此得出结论,将民法中法律错误理论应用至刑法领域完全是先进的德国准则的产物,而该德国准则来源于包含知法推定在内的推定的故意观念。[8]
  二、“不知法不免责”与知法的推定:普通法语境的考察
  追溯普通法的历史,我们同样发现,“不知法不免责”的现代意义与知法的推定相关。尽管对法律错误与事实错误进行区分的做法在英国法中已经存在数百年,但这种区分同样也并不来自罗马法。
  早期诺曼时代的法律实行的是绝对的结果责任。犯罪与侵权行为之间没有根本区别,法律依靠私力报复色彩浓重的赔偿体系,强调损害补偿而非惩罚性的制裁。正如梅因所言,如果一种不法行为的标准是,遭受损害的个人而非国家被认为受到侵害,则可断言,在法律学的幼年时代,公民赖以保护使其不受暴力或欺诈侵害的,不是“犯罪法”而是“侵权法”{4}(P.209)。在受到侵害时,被害人通常以民事诉讼的形式对不法行为人提起诉讼,以求得金钱方面的补偿。很显然,在一个偏重对被害人损害结果的补偿的法律体系之内,认识错误不可能影响行为人的法律责任,对事实错误与法律错误进行区分自然没有多少意义。12世纪以后,惩罚系统地被用作对某些危害行为的制裁,刑法与侵权法才开始相区别。[9]到12世纪末,教会法对刑法的发展产生了强有力的影响,受基督教伦理观念的作用,体系性的犯意(mens rea)[10]求在13世纪初正式形成。基督教伦理长期强调主观的可谴责性作为罪孽的必要要素。根据这种伦理观念,犯罪者的罪过不只是由他破坏法律的事实构成,更重要的是由他故意地选择作恶这样的事实构成。这样,便存在一种对行为的不道德性质的强调{1}(P.222—223)。
  13世纪中期,受当时这种伦理观念的深入影响,布莱克顿(Bracton)广泛借鉴了教会法与罗马法的内容,将其中的典型观念直接灌输到英国的普通法之中。这对后世普通法的发展产生了重大影响。布莱克顿认为,邪恶的动机与有意的行为对于重罪的刑事责任而言都是必要的。换言之,不仅行为人的行为必须是有意实施的,其行为时的动机或目的也必须是值得谴责的,即重罪的成立要求在行为之外具备主观的道德罪过或者重罪意图。基于此,一旦存在否定犯意的情节,比如意外致人伤害或死亡,行为人的刑事责任即被阻却。在布莱克顿时代之后,对道德可谴责性作为犯罪要素之一观念的日益坚持,导致诸如精神病、未成年、强制等一般抗辩事由的形成。[11]由于事实认识错误极易导致意外,如果错误本身合理,自然无法就主观的道德罪过对行为人进行归责,也就很难说其行为是一种应予谴责的罪孽了。之后的几个世纪里,事实错误作为抗辩事由逐渐得到承认。在1638年的Levett案(Levitt's Case)中,普通法的判例正式确立了合理的事实错误不负刑事责任的规则。
  由于普通法中犯意原则的提出归功于布莱克顿,事实认识错误发展为抗辩事由因此被认为始自布氏,并在柯克著名的“犯意与行为必须同时存在才成立犯罪(Actus non facti reum nisi mens sit tea)”的表述中达到发展的高潮。[12]与此同时,在法律认识错误否定行为之道德可谴责性的场合,通过认定行为人不具备特定的意图,行为人同样不构成相应的犯罪。而行为人对刑法内容本身(比如,某些行为是否是犯罪)的错误之所以通常不影响其罪责,是因为早期的刑法与当时的风俗结合紧密,没有阻却可谴责性的此类法律错误因此被留给更早的原则——即错误不成立抗辩事由——来处理。结果是,一直到布莱克斯通时代,法律错误都没有被承认为一般的抗辩事由。[13]
  很显然,在普通法国家,事实错误与法律错误之间尽管在布莱克顿时代开始出现分化的趋势,但这种分化与它们在当代的意义界定关系不大。事实错误由于容易阻却犯意而经常导致免责,但它绝不等同于可免责的错误。法律错误也无法与不可免责的错误划上等号,一个真诚地相信其行为不为法律所禁止的人实施了违反禁令的行为,根本不具有为恶的动机,依照当时的犯意原则,其刑事责任自然不可能成立。据此,简单地断言现代的法律错误不免责是“早期诺曼法绝对责任的残余”无疑有违历史的事实。那么,犯意原则为什么最终没有在法律错误的处理中一以贯之,相反却与法律错误不成立一般抗辩事由的规则同步发展呢?
  随后的几个世纪里,在人们努力确定为具体犯罪所要求的特定主观心态的过程中,源初作为罪恶动机的犯意观念在意义上经历了革命性的变化。经由柯克等人的努力,到17世纪上半叶,逐渐由一个规范性概念变成描述性概念,而基本上背离了13世纪时来自教会法学者的观念。它不再作为所有犯罪必备的单一的邪恶主观心态而被概念化,而是对某一犯罪所要求的特定主观心态的描述。比如,盗窃罪要求具备窃取的意图,纵火罪要求具备焚烧住所的意图,而夜盗罪则要求具备破门而入意欲实施重罪的意图。早先对犯意的规范性界定按照每个具体犯罪所要求的特定形式的意图而被改造。于是,在柯克之后,犯意问题变成行为人是否具备所指定的几种主观心态之一的问题,而不是他是否为其不道德动机而值得谴责的问题。[14]正是基于此,Sayre教授断然主张,必须抛弃古老的单一犯意(“mens Yea”)观念,而以新的复数形式的犯意(“mentes reae”)的观念来替代。[15]
  可以肯定的是,如果犯意概念保留最初的动机方面的可谴责性内涵,法律错误成立抗辩事由的可能性便无法被阻断,法律错误自然也就不可能被认为等同于不可免责的错误。相应地,法律错误与犯意没有关联的观点也不可能为布莱克斯通等人所认同。[16]这意味着,这一时期对犯意概念的改造,是事实错误与法律错误之意义迈向现代过程中的至关重要的一步,它不仅为法律错误不成立一般抗辩事由的规则的发展夷平了实质性障碍,也使知法推定的引入有了可乘之机。
  大约在1680年,黑尔(Hale)即以每个具有判断力与正常心智的人必定知道法律,并被推定知道法律为由,断言对王国内的地方性法律或施加于行为人之上的刑罚欠缺认识并不免责。[17]在《英国法释义》中,布莱克斯通陈述了相似的原则,只是把不知法律与认识错误的情形都包含在内。布莱克斯通明确指出,当意欲为合法行为的人实施了违法行为时,不知或错误构成另一种意志缺陷。因为在此,行为与意志相互分离,并不存在成立犯罪所必要的行为与意志的结合。然而,这必须是对事实的不知或错误,而不是法律方面的错误。就好像某人在自己的住宅内意图杀死小偷或闯入者,却错误地杀死了自己的家人,他并不构成犯罪;但如果某人认为他有权在任何地方杀死被教会逐出者或逃犯,他这样做时就成立故意的谋杀。因为每个具有判断力的人都不仅可能知道,而且必须并被推定知道法律,在刑事案件中有关法律的错误并不成立犯罪事由。[18]可以肯定的是,在布莱克斯通这里,事实错误与法律错误之间的分类已经具有现代的意义。黑尔与布莱克斯通都倾向于认为,“不知法不免责”本身乃是从“对任何人必须知道的事物缺乏认知并不免责”这个更普遍的规则中推导得出。因而,布氏的立场实际上可简化为如下的论证:“因为对任何人必须知道的事物缺乏认知并不免责,而每个人都必须知道法律,所以对法律欠缺认知并不免责。”[19]无疑,在这个三段论中,结论的成立与否取决于“每个人都必须知道法律”的小前提是否成立。对此,正如美国学者D.O Connor所言,布莱克斯通的意思或许能够从其将“必须”与“推定”放在一起使用的做法——“每个具有判断力的人不仅可能知道,而且必须并被推定知道……”——中得知,因而,看来布氏只是意味着在法律上存在一种不利于被告人的知法的推定。[20]
  三、知法的推定与治理方式的理性化
  不难发现,至少从18世纪中后期始,无论在大陆法国家,还是在普通法国家,“不知法不免责”准则都与彼时知法的推定联系在一起。这种知法的推定,一方面与刑事诉讼中随着对控方证明的日益强调而不得不缩小必须证明的内容范围以保持平衡的需要相关:在欧洲大陆历史上,法律认知推定的兴起与职权主义程序中整个证明责任完全转移至控方紧密相关;同样地,在盎格鲁一美利坚法律中,排除合理怀疑的证明要求有助于知法推定的保留。另一方面,绝对国家权力的加强与主权观念的兴起也有利于知法推定的发展与持续,因为它赋予国家以法律创制的垄断权,并因此支持国家对于个人的主权。[21]布莱克斯通(1725—1780)、贝卡利亚(1738—1794)与费尔巴哈(1775—1833)所生活的时代正是绝对国家权力全面兴盛的时代,知法被认为是公民对民族国家所应承担的忠诚义务,是公民服从主权的体现。所谓的主体性与对个体权利的抽象论证等等,都无不服务于国家权威的确立。连扫除文盲的战斗(或者说义务教育的系统性发展)都和政府对公民的权威的扩张紧密相联,每个人必须识字,然后政府才能说,对法律的无知不足以构成借口{5}(P.386)。由是之故,宾丁将知法的推定归因于随绝对国家权力的兴起而来的对被告人人身的日益的无视的观点,[22]应该说是极有见地的。
  刑事古典时期,借助于知法的推定,人们一方面解决了“不知法不免责”的处理准则与彼时道义责任论之间的内在冲突,从而使二者在既有的理论体系中能够自洽地共存。另一方面,道义责任论所表现出来的国家主义立场,也再次佐证了“不知法不免责”与国家权威的扩张之间有着千丝万缕的联系。
  与古代刑法中的客观责任、结果责任与团体责任(连坐、缘坐)相反,道义责任论以违法行为作为责任谴责的基础,强调主观责任与个人责任。它以责任判断的主体(即国家)相对于判断的对象(即个人)具有道义上的优越性的积极的道德主义思想为背景,认为行为人尽管能够按照自己的规范意识选择实施合法的行为,并且根据该选择进行活动,却根据自己的自由意思选择了违反道义的行为;因而,所谓的责任,便是从国家的立场出发,对行为人所进行的道义谴责{6}(P.44)。知法推定的存在,使得行为人的规范意识成为不加置疑的前提。知法的理性主体在有机会为合法行为时竟然选择违法行为,依道义责任论的立场看来,自然具有可谴责性。不难发现,道义责任论谴责的是行为人的知法犯法中表现出来的对国家法秩序的公然的漠视态度,因而,行为人的违法性认识乃是其中极为关键的一步。坚守古典立场的小野清一郎对此有着深刻的洞察:故意的本质特点不在于对犯罪事实的认识,而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情,即在于竟以违法的意识实施行为。过失通常被认为是由于不注意而没有认识犯罪事实,但是,更准确地说,过失是应该意识到行为的违法而没有意识。这样考虑,便可以明确道义性责任是以违法性意识为枢轴而回转的{7}(P.251)”。尽管道义责任论肯定违法性认识乃是追究行为人责任的必要条件,由于违法性认识通过绝对的知法推定而得到解决;这样一来,“不知法不免责”的准则也就与所谓的责任主义并不相互排斥,而是完全能够和平共处。
  当然,更准确地说,知法的推定是现代国家推行新的治理方式{8}的产物。传统国家在与城市争取自治的讨价还价的过程中,在军队组织方式的变革和军事工业化的过程中,在贸易的发展过程中,在为自身存在的合法性(正当性)的论证过程中,逐渐掌握了新的治理方式{9}(P.2)。在新

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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