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【期刊名称】 《河北法学》
“母亲”之法律再构建
【副标题】 —以代孕为视角
【英文标题】 On Re-building the Concept of Mother from the Legal View
【英文副标题】 View from surrogacy【作者】 吕群蓉
【作者单位】 南方医科大学【分类】 法律社会学
【中文关键词】 母亲;代孕;子女;血缘关系
【英文关键词】 mother; surrogacy; children; blood relationships
【文章编码】 1002-3933(2010)06-0019-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 19
【摘要】 现代医学的发展对法律的冲击日益明显,法律意义上的“母亲”本指有血缘关系或拟制血缘关系子女的上一代唯一女性直系亲属,但随着现代生殖技术的发展,此含义已经不能使子女具有唯一的上一代女性直系亲属。为应对现代生殖技术的冲击,一般情况下认为生者为母。在代孕的情况下,法律上应当首先推定委托人为母亲,当代孕人主张代孕子女的监护权时,代孕人为母亲。
【英文摘要】 The development of modern medicine is increasingly impacting the law. The legal sense of“mother”means the only female biological immediate relation of the previous generation of a child related by bloodor artificial blood. However, with the development of modern reproductive technologies,“mother" doesnot only mean that. Usually, in response to the impact of modern reproductive technology,the femalewho has born the child is the mother. In the case of surrogacy, the law should presume the client to bea mother. If surrogate mother claims the custody right of the children.she is the mother.
【全文】法宝引证码CLI.A.1144944    
  
  

“母亲”,简称“母”,是一种亲属关系的称谓,是子女对双亲中女性一方的称呼。“母亲”从传统角度讲是指生育并抚养个体并与之血缘关系最近的直系亲属,在法律上对于下一代个体具有养育和教育义务,从而使之具有独立生存能力的个体,人类昵称为“妈妈”,是“爸爸”配偶,是一个具有确定意义的概念。但现代医学之生殖技术的发展对这一概念产生了很大的冲击,使其变得不确定。

一、“母亲”的传统含义

“母”为象形字,像母亲有乳之形或哺乳之势,本义为“母亲”。据《说文》:“母,牧也。从女,象怀子形。一曰,象乳子也。”{1}徐鍇系传:“一曰象乳。”段玉裁注:“象两手袌子也……《广韻》引《苍颉篇》云:‘其中有两点者,象人乳形。”’{1}“母”是因为生且育子女始得为“母”。正因为子为母生,生子在古代又只能自然生产,所以有“母难”和“母难日”{2}一说,即孩子出生时母亲要受难,民间甚至将女性的生产子女说成是“子奔生,娘奔死”。可见女性生产之痛苦,女性也唯有经此一途方能修炼成母。

又据《孝经》之《圣治章第九》:“父子之道,天性也,君臣之義也。父母生之,续莫大焉;君親臨之,厚莫重焉。”{3}《孝经注疏》之卷五,圣治章第九对《孝经》之《圣治章第九》的注疏为:“父子之道,天性也,君臣之义也。父子之道,天性之常,加以尊严,又有君臣之义。父母生之,续莫大焉。父母生子,传体相续。人伦之道,莫大於斯。君亲临之,厚莫重焉。谓父为君,以临於已。恩义之厚,莫重於斯。”{4}母是繁衍后代、传续自身的媒介。

在生物学上,母亲的卵子为子女提供体细胞中成对的染色体的一半,因此可藉由DNA分析来辨别亲属关系,且父亲精子与卵子结合时,只提供细胞核的遗传物质,因此子女细胞中粒线体的DNA皆来自母亲,可由此来判别母系祖谱。在社会学上,母亲可能代表了养育与教养子女成长的女性。

在法律上,母亲可指有血缘关系的自然母亲,也可指由收养而形成的拟制母亲。但不管是自然血缘形成的母子关系还是拟制血缘形成的母子关系,在现代医学之人工授精和胚胎移植技术运用于辅助生殖之前,子女的母亲都是确定的,不会产生歧义。罗马法关于婚生子女的推定原则和胎儿利益的保护原则正好说明了这一点。罗马法关于婚生子女推定的规定,“妻子的丈夫就是子女的父亲”,这是根据夫妻互负同居和贞操的义务而来的,所以要推翻这个推定,就必须提出确凿的反证,例如丈夫证明自己未与妻子同居,或是妻子与他人有婚外性关系。否则,妻子生的子女就是丈夫的子女,母亲的丈夫就是子女的父亲。这个原则目前还是通用的{5}。同时罗马法采取“子女身份从母”的原则确定其自由身份,因从母较从父易于确定:子女出生时母亲是自由人(包括解放自由人)的,子女就是自由人;出生时母亲是奴隶的,子女也就是奴隶{5}。当然,罗马法关于胎儿利益保护的规定,受到当时战争和希腊哲学的影响,哈德里安努斯帝规定,凡胎儿自怀孕至出生,生母曾一度取得自由权的,纵使生母于分娩时仍为奴隶,出生的婴儿即为自由人。这一“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则,为后世各国民法所遵循{5}。

从上述分析可知,在传统自然生殖方式下,“母亲”这一概念是集遗传母亲、生身母亲、养育母亲为一体的,因此罗马法才规定“子女身份从母”。但现代辅助生殖技术的发展,使得供卵与生育割裂,使得受孕、妊娠与分娩分裂,导致“母亲”角色的裂变,使“母亲”职能相分离。

二、医学的发展对“母亲”传统含义的冲击

医学在辅助生殖技术[1]方面的发展历经了和正经历着人工授精[2]、试管婴儿[3]和克隆[4]等技术分立或并存的阶段。辅助生殖技术的发展对“母亲”传统定义的冲击主要表现在女性有生殖系统问题而又想要子女的情形以及克隆技术。因为对于捐精者的身份和责任目前世界各地立法已经作出了基本相同的规定,理论界也基本达成共识,即:精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举,不应承担父亲的责任,也不应当以生父身份去申请子女的认养。所以辅助生殖技术对亲属认定方面的影响主要在母亲的确定上。下文以卵子的提供者和子宫的提供者与“母亲”的关系为考虑因素分析医学的发展对“母亲”传统定义的冲击。

1.辅助生殖技术帮助女性运用自身卵子并自身怀孕

在此种情况下,不管是单身女性怀孕[5]后生子还是非但单身女性怀孕后生子均不会影响传统意义上的“母亲”的认定,本文自不需讨论。

2.辅助生殖技术帮助女性运用她人卵子并自身怀孕

如果说在封建社会的夫权制度下也有生育权的存在,那么生育权主体只是作为丈夫的男子,妇女只不过是生育的工具。随着社会主义制度的建立,我国妇女在法律上获得了与男子同样的社会地位,享有平等的人身权{6}。正因为生育权平等,此种情况与捐精之情形完全相同,自当采捐精的规定,即:精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举,不应承担父亲的责任,也不应当以生父身份去申请子女的认养。那么,捐卵给她人并由她人怀孕的捐卵人实施的也是善举,不应当承担母亲的责任,也不应当以生母的身份去申请子女的认养。我国《人类辅助生殖技术管理办法》第24条的规定承认了人工授精的合法性,但是仅仅明确解决了男性不育者的生育问题,男性的生育权在法律上得到了有力的保障和实现,而无法排卵且子宫有障碍的绝对不孕症女性患者的生育权未被明示,使此部分无法有章可循的利用现代生殖技术实现其生育权。既然法律允许丈夫选择“人工授精”的方式实现生育权,妻子也有选择利用现代生殖技术实现生育权的权利。

此时所孕子女的母亲或法律母亲是生母,这个法律母亲应当是孕育母亲。虽然捐卵人为孩子提供了生命的遗传物质,但她并未孕育或生育孩子,与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲孕育并生育了孩子,而且还将养育孩子,因此应确定孕育母亲为法律上的母亲。各国法律对此也并无异议。

3.辅助生殖技术帮助女性运用自身卵子、请她人代孕以及辅助生殖技术帮助女性运用她人卵子并请她人代孕

代孕,顾名思义就是代替她人怀孕、生产。代孕通常分为两种情况,一种是纯粹的代孕即代孕人利用委托人或她人的卵子为委托人代生子女,有人称之为“完全代孕”{7}一种是代孕人利用自己的卵子代委托人怀孕,也被称之为“局部代孕”{7}。此处问题的关键是代孕行为是否有效?

尽管代孕强烈冲击传统伦理和法律秩序,但是,代孕毕竟为不孕症患者提供了一条便捷道路,因而吸引着不孕症患者和医疗机构跃跃欲试。考察国内外代孕立法和学界对此的态度,基本上有“完全禁止型”和“限制开放型”两种类型。完全禁止型对代孕不加区分,一概禁止,以避免伦理和法律纷争,例如我国就是完全禁止代孕行为的[6]。在法律禁止的情况下,还是有人仍然明知故犯,造成违法代孕和生子的既成事实,为了保护已出生者的利益,司法实践怎么办呢?法院一般会依据“子女最佳利益”原则解决孩子身份认定及亲权归属等后续问题。例如,德国{8}。代孕合法化的国家或地区鉴于代孕对伦理、法律的强大冲击,一般都不全面开放各种类型的代孕技术,如仅开放治疗性代孕、妊娠代孕、非商业性代孕。主要采用收养式和契约式两种模式。契约模式允许商业性代孕中介,代孕者则视为“劳务”的提供者,可就怀孕与生产本身的劳务获取合理报酬。这种模式以美国某些实行代孕合法化的州(如伊利诺州)为典型。收养模式的特点是法律对代孕既不禁止也不鼓励,但是否认代孕协议的法律效力,当事人的法律地位以及权利义务均由法律规定,代孕者是孩子的法律母亲,委托人除非依据收养法“收养”自己的孩子才能成为孩子的法律父母。英国堪称这种模式的代表{9}。

笔者认为,不管法律是否承认,代孕已经成为一个无法回避的社会现象。据统计,在20世纪70年代的美国,有超过35000个婴儿是代孕生育的,面对巨大的潜在代孕需求,美国在20世纪70年代末诞生了商业代孕{10}。法律允许代孕的哈萨克斯塔则是代孕服务风行{11}。而在我们国家,虽然没有这方面的具体数字,但只要到网上搜索“代孕”一词,立即就会有很多提供“代孕”的网站跳出来。这都说明“代孕”已经是实实在在的客观存在,我们只能去面对,而不是回避或简单的禁止就能解决这个问题的,一句话,只能

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}汉语大字典编委会.汉语大字典[Z].四川辞书出版社、湖北辞书出版社,1986.2380.
{2}夏征农.辞海〔Z〕上海辞书出版社,1999.4557.
{3}孝经.圣治章第九[EB/OL]. http://www. sidneyluo. net/b/b11. htm.
{4}《<孝经注疏>之卷五》《圣治章第九》[EB/OL] . http://guoxue. w100. west263. cn/jinbu/ssj/xj/009. htm.
{5}周枏.罗马法原论[M].商务印书馆,1994.17,99,99
{6}姜玉梅.生育权辨析[J].西南民族学院学报·哲学社会科学版,2002,(12):178.
{7}罗满景.中国代孕制度之立法重构—以无偿的完全代孕为对象[J].时代法学,2009,(4):73
{8}KEPPLER V,BOKELMANN M. Surrogate motherhood:the legal situation in germany [ EB/OL ].(2006-06-06)[2006-07-02] , http://www. surrogacy. com/legals/article/Germany. shtml.
{9}潘荣华,杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学·人文社会医学版,2006,(11):49.
{10}张羽,等.“代孕”带来了什么[EB/OL]. http://www. cctv. com/news/society/20060420/100534. shtml.
{11}王向东.哈萨克斯坦“代孕”服务风行[EB/OL]新民晚报·数字报纸,http://www. xmwb. com. cn/xmwb/html/2007 -10/30/content_65194.htm.
{12}〔美〕威廉·杰·欧·唐奈,大卫·艾·琼斯.顾培东,杨遂全译.美国婚姻与婚姻法[M].重庆出版社,1986.243.
{13}杨芳,潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究[J].台法研究论坛,2006,(3):69.
{14}胡林英.代孕母亲:伦理不能承受之重[J].中国生育健康杂志,2009,20(2) :127.
{15}黄立.亘古的母性神话[J]西南民族大学学报·人文社科版,2004,(5):214.
{16}波斯纳.苏力译.性与理性[M].中国政法大学出版社,2002.574.
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